Sentencia Social Nº 1853/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4286/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0000623

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004286 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:EULEN SEGURIDAD, S.A.

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Tarsila

Abogado/a:ALBERTO GONZALEZ-ABRALDES IGLESIAS

Procurador/a:JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

Graduado/a Social:

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004286 /2014, formalizado por el/la D/Dª ORANTES CANALES JOSE MANUEL, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia número 216 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2014, seguidos a instancia de Tarsila frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tarsila presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216 /2014, de fecha veintisiete de Mayo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .PRIMERO.-La demandante presta servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 7 de octubre de 2013, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo, en cuyas clausulas adicionales se fija como objeto de contrato el servicio de realización de actividades deportivas en el Concello de Ames durante el curso escolar 2013/2014.La categoría profesional de la actora es la de monitora y la prestación de servicios se lleva a cabo en las escuelas deportivas de Bertamirans y Milladoiro del Ayuntamiento de Ames, percibiendo un salario mensual de 141,68 euros (según promedio de octubre a enero) incluido el prorrateo de pagas extras.(No son hechos controvertidos ni la antigüedad ni la categoría profesional -doc. n° 1 del ramo de prueba de la demandante y dos. n° 2 del ramo de prueba de la demandada (contrato de trabajo) - en cuanto al salario, se fija según promedio de las nominas de los meses de octubre a enero)/SEGUNDO.-La jornada de trabajo pactada en contrato era de 182,04 horas al año con horario de martes y jueves de 9:45 a 10:45 horas en Milladorio y de 11 a 12 horas en Bertamirans como monitora de aerobic y los lunes desde las 16 horas a las 17 horas como monitoria de gimnasia rítmica en Bertamirans (hecho no controvertido.)/TERCERO.- La relación laboral entre las partes se vincula al convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia (hecho no controvertido - doc. n° 6 del ramo de prueba de la actora-)/CUARTO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencia profesional desde el 21 de enero de 2014 al 6 de febrero de 2014 (doc. n° 3 del ramo de prueba de la actora -hecho no controvertido-)./QUINTO.- La actora el día 17 de febrero de 2014 a las 11:50 horas remite un email a la responsable del servicio D° Diana , rogándole le confirmara por escrito lo que le comunico por teléfono 'relativo a que dejaba de dar las clases que venía impartiendo en Bertamirans por las supuestas quejas que vosotros decís haber recibido. En caso de que no se me notifique nada por escrito entenderé que no hay ningún cambio y me presentaré en mi puesto de trabajo a seguir impartiendo mis clases de aerobíc en Bertamirans' (doc. n° 5 del ramo de prueba de la demandante, y doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada, no impugnados)./SEXTO.- El día 17 de febrero de 2014 a las 12:09 horas Diana le envía un email a la actora con el siguiente contenido:

'Asunto: Notificación escrita Buenos días Tarsila ; tal y como hablamos te comunico lo siguiente por escrito:Tras las quejas recibidas por parte del Concello de Ames por parte de los usuarios de las escuelas deportivas con respecto a la impartición por parte de usted de la escuela deportiva de Aerobic, le comunicamos que desde el jueves día 13 de febrero no continuará impartiendo las escuelas deportivas de Bertamirans, tal y como se le ha comunicado verbalmente.También le informo de que se están recibiendo quejas en cuanto a la duración de sus clases en Milladoiro y que entendemos que no se van a volver a producir y esto es lo que se ha trasladado al Concello' (doc. n° 5 del ramo de prueba de la actora, y doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada, no impugnados)./SEPTIMO.- El día 19 de febrero de 2014, a las 13:20 horas Diana le envía un email a la actora con el siguiente contenido:'Asunto: Disponibílidad en Verano Necesitamos dos monitoras para zumba en verano. Sería para impartir clases de zumba en zonas del Concello de Ames. No sé 10:45 horas en Milladorio y de 11 a 12 horas en Bertamirans como monitora de aerobic y los lunes desde las 16 horas a las 17 horas como monitora de gimnasia rítmica en Bertamirans (hecho no controvertido)si te puede interesar. Si es así necesito saber tu disponibilidad de Junio a septiembre' (doc. fl° 4 del ramo de prueba de la actora, no impugnado)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimo la demanda interpuesta a instancia de Tarsila , asistida por el letrado Don Alberto González Abraldes Iglesias contra EULEN SA, asistido y representado por el Letrado DON MIGUEL ORANTES CANALES en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debo declarar y declaro que la medida operada por la empresa es NULA, en cuanto al incumplimiento de los requisitos formales de INJUSTIFICADA, en cuanto al fondo y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, en cuanto a jornada y salario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SEGURIDAD, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Con fecha 19 de junio se dicto Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimo la demanda interpuesta a instancia de Tarsila , asistida por el letrado Don Alberto Gonzalez Abriales Iglesias contra EULEN SA, asistido y representado por el Letrado Don Miguel Orantes Canales en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debo declarar y declaro que la medida operada por la empresa es NULA, en cuanto al incumplimiento de los requisitos formales e INJUSTIFICADA, en cuanto al fondo y en consecuencia debo condenar y condeno al a demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, en cuanto a jornada y salario, y a que abone las diferencias salariales no abonadas desde la fecha en que dejaron de darse hasta la reposición en la anterior situación.

SEXTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-10-2014.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-3-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora Tarsila contra Eulen SA en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y declaro que la medida operada por la empresa es nula en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales e injustificada en cuanto al fondo y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo en cuanto a jornada y horario .Sentencia aclarada por auto posterior en el cual condeno a la demandada a abonar las diferencias salariales no abonadas desde la fecha en que dejaron de darse hasta la reposición de la anterior situación .

Se alza en suplicación la representación de la empresa demandada ( al haberse dictado por la sala con fecha de doce de agosto de dos mil catorce, auto estimando la queja formulada por Eulen SA contra la inadmisión del recurso, pues la sentencia recaída es susceptible de suplicación a los solos efectos de apreciar o no la posible falta esencial del procedimiento art 191.3 d) ), interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados ambos en el apartado a) del artículo 193 a) de la LRJS , interesando la nulidad de la sentencia aclarada por auto posterior con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracciona de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión a la parte demandada; alegando en primer lugar infracción del art 191.3 d) de la LRJS en relación con el art 138.7 y 97.2 de la LRJS así como los artículos 218 y 209 .4 de la LEC , art 97.2 , art 177 del mismo texto legal y art 24 de la CE , alegando en esencia que en el fallo de la sentencia al efectuarse un doble pronunciamiento y condena al declarar nula e injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando tan solo cabe efectuar declaración como justificada o injustificada, pero no ambas a la vez, por tanto ha lesionado el derecho de esta parte al infringir las normas elementales del proceso y en concreto los preceptos que denuncia como infringidos, causando con ello indefensión a la parte y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24 de la CE .

Pues bien con respecto de ello es de señalar, entre otras muchas, la STS de 15-7-14 que dice: '... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error',..... En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004, señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ).

Que el artículo 138.7 de la LRJS establece que: 7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Pues bien, la sentencia de instancia ampara la nulidad de la medida al evidenciarse defectos formales, cuando la norma citada, ( art 138.7 de la LRJS ) solo determina la nulidad cuando concurran defectos formales en las modificaciones de carácter colectivo, pero nunca en los individuales, como es la que se dilucida en la presente Litis; además la sentencia declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador cuando dicho derecho no fue denunciando por la actora, amparando la actora la nulidad de la medida en la inobservancia de requisitos formales y como se ha dicho anteriormente la citada inobservancia de las formalidades legales solo determina la nulidad en el supuesto concreto de medidas de carácter colectivo, pues tratándose de medidas de carácter individual solo cabe declarar la medida justificada o injustificada; Por ello la sala estima que existe incongruencia de la sentencia y en concreto en el fallo de la misma, al efectuarse un doble pronunciamiento incompatible entre si( pues la sentencia declara la medida nula por ausencia de requisitos formales e injustificada en cuanto al fondo - y resulta una incongruencia a la vista de los preceptos anteriormente citados que el fallo efectué un doble pronunciamiento, que no cabe por imperativo legal; y que conlleva a la nulidad de la sentencia al haberse infringido normas elementales del proceso, y que la parte puso además en conocimiento del juzgado a través del recurso de aclaración y sin que por el juzgado se hubiese subsanado el defecto, antes al contrario, se dicta auto de aclaración de fecha 19-06-2014, en el cual se señala que no cabe aclaración alguna respecto de las alegaciones formuladas por la empresa hoy recurrente, y además el citado auto estimando el recurso de aclaración de la actora respecto de la reclamación de cantidades acumulada a la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, procede a estimar la citada pretensión, lesionando con ello el citado auto normas esenciales del procedimiento, y ello por cuanto que el art 138.7 de la LRJS establece que en la sentencia dictada en los procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo tan solo se declarara la decisión empresarial como justificada, injustificada o nula, sin que se pueda realizar otro pronunciamiento complementario - y en concreto sobre posibles reclamaciones salariales, pues además ello contraviene lo establecido en el art 26.1 del citado texto legal , pues las acciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no pueden ser acumulada con otras acciones - en este caso salariales - sin que la pretensión de la actora se encuentre prevista en ninguna de las excepciones que prevé el propio art 26 citado .

Y además el citado auto de aclaración infringe lo dispuesto en el art 267 de la LOPJ , toda vez que se ha variado la sentencia pronunciada, no limitándose a aclarar ningún concepto oscuro o suplir alguna omisión, sino que ha variado el fallo. Por lo que la sala estima que concurren las causas de nulidad denunciadas, por lo que procede reponer las actuaciones al momento anterior a cometerse la infracción, declarando la nulidad de la sentencia y auto de aclaración posterior.

Estamos pues ante la situación descrita en el fundamento de derecho, por lo que, de conformidad con las doctrinas de amparo y unificada puestas de manifiesto, ha de declararse (pudiendo serlo, incluso, de oficio ) la nulidad de la sentencia recurrida junto con todo lo actuado con posterioridad, para que con reposición de los autos al momento inmediatamente posterior a la conclusión del juicio oral sea dictada nueva sentencia en la que se resuelva sin incurrir en la incongruencia del doble pronunciamiento incompatible entre si, Estimándose, en consecuencia, el primer motivo del recurso, en el que por cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS , se denuncia infracción de normas esenciales del procedimiento ..

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación ya referenciado, interpuesto contra la sentencia, dictada en veintisiete de mayo de dos mil catorce, por el Juzgado de lo Social nº3 de Santiago de Compostela y auto de aclaración posterior; declaramos la nulidad de la sentencia recurrida y del auto aclaratorio, y reponemos los autos al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto del juicio oral a fin de que por la Magistrada que presidió este, con absoluta libertad de criterio se dicte nueva sentencia en la que resuelva sin incurrir en la incongruencia del doble pronunciamiento incompatible entre sí.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.