Sentencia SOCIAL Nº 1853/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3098/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1853/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 23 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3098/17, interpuesto por DON Constantino contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 11 de octubre de 2017 en Autos número
661/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Constantino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 661/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 11 de octubre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Constantino contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante, D. Constantino , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual trabajador de hostelería, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarado por Resolución del INSS de 08/08/16 afecto de invalidez permanente total cualificada, por la contingencia de accidente no laboral, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.

2º.- Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 16/08/16.

3º.- La base reguladora es de 754,33 euros.

4º.- El actor presenta sección flexores profundos de 4 y 5 dedos mano derecha zona 2: flexor profundo 5 dedo muy desflecado y contundido, sección a nivel de inserción en FD. Respetadas poleas, sección flexor profundo a nivel de IFP, poleas conservadas, sección de N. Colaterales 5º y 4º dedos derechos, tenorrafia el 07/07/14, pendiente de tenolisis de 4º y 5º dedos para mejorar la movilidad (mano dominante). Sufrió accidente no laboral el 03/07/14 con resultado de herida compleja en mano derecha dominante, con sección de T.

Flexores profundos y de N. Colaterales, intervención quirúrgica el 07/07/15 con evolución tórpida con retracción y fibrosis severa de 4º y 5º dedos, nota calambres en cara palmar de muñeca derecha y a la inspección se aprecia tumoración distal base del 5º dedo y retracción del tendón'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda, habiéndose incurrido en un error por la juzgadora de instancia que resuelve este procedimiento como si se tratase de una demanda del actor en la que pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, frente a resolución del INSS de fecha 8 de agosto de 2016, que, según aquélla, le declara afecto de invalidez permanente total cualificada, por la contingencia de accidente no laboral, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.

Lo cierto es que en la demanda rectora de este procedimiento lo que se pretende es que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual, frente a la resolución del INSS de 24 de mayo de 2016, que no le reconoce grado alguno. Posteriormente, la entidad gestora dicta, en otro expediente, nueva resolución, esta vez de 7 de agosto de 2017, en la que sí se le reconoce la segunda.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique en el hecho probado primero la fecha que consta al indicar que le es reconocida una incapacidad permanente total por resolución de 8-08-16, por la de '8-08-17', lo funda en el folio 72 de los autos, Resolución de la Dirección Provincial del INSS.

2.- Que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'El servicio de Cirugía Plástica y Reparadora informa Paciente intervenido por retracción crónica en dedos cuarto y quinto con Dra. Josefina , hace 2 meses desde la ultima intervención. El paciente refiere que tiene más retracción que anteriormente, que nota esos dedos más fríos, tiene mas tirantez y dolor que previamente, así como una desviación hacia radial de ambos dedos que se montan sobre los otros.

A pesar de la rehabilitación y de la cirugía no ha mejorado nada con la tenoartrolisis, 5° dedo vuelve a estar rígido en flexión, 90° de flexión sin mejora pasivamente, presenta ligera desviación radial del 5° dedo de unos 10-20°, 4° dedo flexo en 60° de extensión activa, pasivamente extiende a 50°. Ya no tiene indicación de nueva cirugía puesto que la tenoartrolisis se hizo para intentar mejorar la situación previa En revisión de 14-09-2016 indica: Me refiere que necesita ayuda para algunas actividades de la vida diaria como pelar fruta o algunas tareas de higiene personal.

No tiene indicación de nueva tenolisis puesto que a pesar de de la cirugía y de la RHB no hemos mejorado respecto a la situación que teníamos previamente. Cada cirugía nueva tiene un riesgo aumentado de retracción por las nuevas cicatrices', lo funda en el folio 64 de los autos, Informe Cirugía Plástica y Reparadora General de 8 de agosto de 2016; folio 66, Informe Cirugía Plástica de 24 de agosto de 2016 y folio 69, Informe Cirugía Plástica y Reparadora de 14 de septiembre de 2016.

Se admiten ambas peticiones, por ser conformes a la realidad demostrada con los documentos que se invocan.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por falta de aplicación del art. 194.1 c) o, subsidiariamente, 194.1 b) de la nueva LGSS 8/2015, anteriores 137.5 y 137.4.

2.- Infracción por falta de aplicación del art. 196.3 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.3) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69 - Infracción por falta de aplicación del art. 196.2 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.2) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de autónomo de hostelería, habiéndole sido reconocida ésta posteriormente, por resolución del INSS de 7 de agosto de 2017.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidaD. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados esta Sala no deduce que el actor se encontrase afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados a la fecha del hecho causante de este primer procedimiento, pues no consta que entonces presentase limitaciones derivadas de las patologías que le aquejaban de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, las cuales sí constan, por el contrario, con posterioridad, manifestando el propio actor ese empeoramiento que da lugar al reconocimiento en 2017 de la pensión, pues el mismo hace constar que tiene más retracción que anteriormente de las falanges afectadas.

En este estado de cosas, menos aun se considera que fuera acreedor de la prestación que interesa con carácter principal.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Constantino , contra Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 661/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3098.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3098.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.