Sentencia SOCIAL Nº 1853/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01853/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000605
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001623 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 306/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: Camino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , FINANCIERA PRONOVIAS S.A
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , ,
Sentencia nº 1853/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1623/2019, formalizado por el Letrado D. Ángel José Balbuena
Fernández en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 contra la sentencia número 172/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 306/2018, seguido a instancia de
Dª Camino , representada por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez frente a la citada recurrente, el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social y la empresa FINANCIERA PRONOVIAS
S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Camino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa FINANCIERA PRONOVIAS S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 172/2019, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Camino , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1959, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total derivada de enfermedad común de 79287 euros y derivada de accidente de trabajo de 1.56903 euros, con fecha de efectos del cese en el trabajo, y una base reguladora para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común y de accidente de trabajo de 1.78421 euros (incontrovertido).

2º.- Dª Camino sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dirección de FINANCIERA PRONOVIAS S.A., con póliza de cobertura de contingencias suscrita con MC MUTUAL (incontrovertido).

3º.- Por resolución del INSS de fecha 9-2-2018 se declaró que las lesiones que afectan a Dª Camino no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 7-2-2018, en el que se fija como cuadro residual AT: TENDINITIS CALCIFICANTE HOMBRO DERECHO, INTERVENIDA. EC: ESCOLIOSIS IDIOPÁTICA DORSO-LUMBAR. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

4º.- El cuadro residual de Dª Camino es el contenido en el dictamen propuesta. La escoliosis dorsolumbar es severa, con dismetría de MMII. El balance articular del hombro derecho (miembro dominante) es superior al 50%, con limitación dolorosa para esfuerzos/manejo de elevadas cargas por encima de la horizontal (informe de síntesis, folios 44-45; documentación médica, folios 80-81; informes, folios 82 y 98; informe pericial Dr.

Eladio , folios 100-102).

5º.- La profesión habitual de Dª Camino es la de modista (incontrovertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Dª Camino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MC MUTUAL y FINANCIERA PRONOVIAS S.A., en su petición subsidiaria, la declaro afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de modista, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión de 24 mensualidades con arreglo a una base reguladora de 1.78421 euros mensuales y, en consecuencia, se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y actuar según su responsabilidad, revocándose la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, modista de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, en otro caso, en el de incapacidad permanente parcial, derivada de contingencias comunes o de accidente de trabajo.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, declaro que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado parcial solicitado y contingencia determinante de origen profesional, condenado a las entidades demandadas en sus respectivas responsabilidades.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el letrado de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS' a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un doble motivo, amparado en la vía que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando, en definitiva, la revocación de la resolución de instancia y la confirmación de la resolución administrativa que había denegado en su día la declaración de una incapacidad permanente.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S. pretende el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión del relato histórico y, más concretamente, la modificación del ordinal cuarto para que, con apoyo en el informe médico que obra a los folios 44 y 45, 80 a 82 y 98 a 103 se sustituya por otro con la siguiente redacción: 'El cuadro patológico residual de Dª Camino es el siguiente: escoliosis lumbar severa con dismetría de MM.II. Hombro derecho limitado en últimos grados de flexión y extensión con 90º de abducción y aducción y rotaciones completas. Fuerza 4-5/5 y Rots vivos y simétricos. La limitación conjunta de la movilidad del hombro derecho es inferior al 50%, con limitación para esfuerzos/manejo de cargas elevadas por encima de la horizontal'.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso en la medida en que se limita a transcribir las secuelas apreciadas en el informe médico de síntesis, y dicho informe, junto con el resto de los informes médicos invocados por el recurrente, ya aparece circunstanciado en el ordinal cuarto y valorado por el juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica, no apreciándose en consecuencia el error u omisión denunciados, sino que el recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por aquella que, a su parecer, puede resultarle más favorable para los particulares intereses que postula.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.a) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a este último precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal, todo ello en relación con el Art.

12.1 de la OM de 15 de abril de 1969.

Considera que las lesiones que padece la asegurada, tal como resulta del informe médico de síntesis y el resto de los informes incorporados a los autos, no le ocasionan en el desarrollo de su quehacer habitual como modista aquel grado de limitación del 33% reconocido en la instancia pues, tal como se objetiva en la exploración física practicada en sede administrativa, la movilidad cervical y del miembro superior izquierdo es completa y el hombro derecho solamente está limitado en la abducción, que se detiene a los 90º, mientras que las rotaciones y la aducción se encuentra conservadas en tanto que la flexión y la extensión solamente se hallan limitadas en los últimos grados.

Del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse al no haber sido rectificado en esta vía extraordinaria, resulta que la asegurada sufrió, a resultas de un siniestro laboral, una tendinopatía calcificante del hombro derecho intervenida el 24 de abril de 2017 mediante bursectomía artroscópica.

En junio de 2017 se realizó bajo anestesia movilización del hombro derecho y una ECO de control en agosto de 2017 es informada en el sentido de que sugiere disolución de la calcificación en el subescapular y desaparición de la sinovial en la articulación glenohumeral posterior.

Al tiempo de la valoración por el EVI, en enero de 2018, una vez concluido el proceso de rehabilitación, se informaban limitaciones en la expresada articulación, concretadas en flexión y extensión solo limitadas en los últimos grados, rotaciones y aducción prácticamente completas, deteniéndose la abducción en los 90º; en lo demás, la fuerza (4-5/5) y la sensibilidad se constataban conservadas, no presentaba contracturas ni amiotrofias y los rots eran vivos y simétricos; tampoco se objetivaban mermas o déficits motores en la mano.

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989).

No obstante lo anterior, como expone la sentencia de 31-03-2016 (rec. 370/2016), citada por el recurrente, es criterio reiterado de esta Sala reconocer la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación supera el 50 % en la extremidad rectora. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior al 50% en dicha extremidad, generalmente la derecha, conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de extremidades superiores. Criterio ya advertido en las Sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2009, 5 de diciembre de 2008 y 5 de junio de 2015.

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia llegó a la conclusión de que procede reconocer a la demandante una incapacidad permanente pues la secuela descrita, limitación de la movilidad con mantenimiento del arco útil, resulta incompatible con el profesiograma laboral de un oficio caracterizado por la adopción de posturas forzadas y estatismo postural (trabajos prolongados en la misma postura, flexión forzada del tronco) combinado con la manipulación de cargas.

Criterio que no se puede compartir en esta alzada pues, aunque sin duda la lesión del hombro, sin alteración de los tendones y vientres musculares, debida al accidente laboral sufrido por la trabajadora ha comportado una serie de secuelas importantes, que el fundamento de derecho cuarto de la resolución de instancia concreta en los términos que se deja dicho, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral de la demandante como modista de vestidos de novia; pero estas son descritas en la resolución de instancia en el sentido de que provocan en la recurrida un déficit motor moderado y, en cualquier caso la limitación de la movilidad es inferior al 50%, con tono y fuerzas conservados.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la trabajadora conserva indemne su extremidad izquierda y, que siendo diestra de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, han de ser calibradas en el sentido de que no alcanzan la situación típica que viene descrita en el artículo 194.3 de la LGSS como parcialmente invalidante, pues no se olvida que la abducción pura es un movimiento poco usado, siquiera sea para colgar los vestidos de novia en los percheros, sino que el movimiento más habitual es la abducción combinada con un cierto grado de flexión, es decir, la elevación del brazo en el plano horizontal formando un ángulo de 30º por delante del plano frontal, y la limitación de la flexión viene referida en el supuesto analizado a los últimos grados (160º según el informe pericial citado en el cuarto de los ordinales).

Por lo demás la lesión descrita tiene escasa incidencia en las labores de cosido y bordado a máquina, pruebas a las clientas, costuras de pie o sobre maniquí etc. En definitiva, aún tratándose de una extremidad fundamental en una modista, aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas habituales porque se trata de una actividad que no requiere un constante manejo de pesos o actividades de sobrecarga y sí una destreza manual y de manipulación de las extremidades superiores que no se halla afectada por la lesión descrita y porque tampoco tiene que superar necesariamente el plano cefálico ni entenderse condicionada por aquella moderada limitación funcional a la abducción/flexíon de la referida articulación, siendo así que, por otra parte, hay tratamiento para el dolor residual que se describe.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS' contra la sentencia de 26 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 306/2018, seguidos a instancia de Dª. Camino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC MUTUAL y la empresa 'FINANCIERA PRONOVIAS S.A.' en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual revocamos, desestimando la demanda y absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.