Sentencia SOCIAL Nº 1854/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150005899
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1173/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 436/2015
Recurrente: MUTUA CESMA
Representante: MARIA LOURDES LOPEZ DURAN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ELECSON SUR S.L. y Jeronimo
Representante:JESUS MANUEL GUZMAN RUIZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1854/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de febrero
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente MUTUA CESMA, dirigida técnicamente por la letrada
doña María Lourdes López Durán, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Jeronimo , dirigido técnicamente por el letrado
don Jesús Manuel Guzmán Ruiz, y ELECSON SUR S.L.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 9 de junio de 2015 Mutua Cesma presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, don Jeronimo y Elecson Sur S.L. en la que suplicaba se declarase que don Jeronimo se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 436-15, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 22 de junio de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 31 de enero de 2017.



TERCERO: El 24 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Jeronimo , nacido el , con D. N.I NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 9 de junio de 2011 cuando prestaba servicios para Elecson Sur S.L, con la categoría de oficial 1ª, profesión técnico electrónico.

2.- La citada empresa dedicada a la reparación e instalación de equipos eléctricos, tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad Mutua Ceuta-Smat, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 115, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

3.- D. Jeronimo inició un proceso de incapacidad temporal el día 9 de junio de 2011 con el diagnóstico de 'luxación codo', causó alta el día 22 de marzo de 2012 con propuesta y por resolución de fecha 19.07.2012 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una indemnización de 35.376 euros con cargo a la Mutua.

4.- El cuadro clínico residual tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de incapacidades fue 'fx- luxación de codo izquierdo en junio de 2011' (codo izquierdo flexión de 120 º, extensión 90º, supinación 30º, pronación completa), estableciendo como fecha para ser revisada la calificación a partir del día 5.07.2014.

5.- Con fecha 8 de abril de 2013 inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico 'fractura cerrada radio cabeza', derivado de accidente de trabajo.

6.- Se inició de oficio de revisión el 8 de mayo de 2013 y con fecha 15.07.2013 se emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como deficiencias más significativas 'secuelas de fractura - luxación de codo izquierdo'.

7.- Que el día 18.07.2013 el Equipo de Valoración Médica propuso al Director General de la Seguridad Social la revisión del grado calificándolo en situación de total derivada de accidente de trabajo al haberse producido una agravación .Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 6.04.2014 con derecho a percibir un 55% de su base reguladora de 1.464, 56 euros.

8.-Se interpuso reclamación previa que se desestimó el 15.06.2015.

9.- El actor diestro padecía como secuela del accidente fractura de luxación de codo izquierdo: flexión de 120, extensión -65º, supinación -20º, pronación completa.



QUINTO: El 6 de marzo de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el trabajador demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 9 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución revisando por agravación la situación de incapacidad permanente parcial del trabajador demandado y declarándolo en incapacidad permanente total. En la demanda la Mutua solicita la revocación de dicha resolución y, en su lugar, la denegación de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente parcial. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia incongruencia omisiva en la sentencia recurrida alegando que se siguieron dos procedimientos paralelos, uno para la determinación de la contingencia, y otro de revisión del grado de invalidez, procedimiento éste en el que no se respetó el plazo marcado para instar la revisión y la resolución no vino precedida del preceptivo Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades, Informe que no fue aportado por las Entidades Gestoras hasta la fecha del juicio. La resolución por la que se aprueba la revisión de grado no le fue notificada a la Mutua hasta un año más tarde y no acredita el agravamiento de las lesiones inicialmente tenidas en cuenta para declararle en situación de incapacidad permanente parcial. En el escrito de demanda se solicitó la revocación de la resolución de 6 de abril de 2014, por la que se declaró la incapacidad permanente total del demandante, siendo incongruente con esa demanda el contenido del segundo fundamento de derecho, al no haberse valorado si se había producido, o no, agravación del estado del demandante, resaltando además que existe una contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica en relación con la profesión del demandante. Además, el fallo de la sentencia confirma la resolución de 15 de junio de 2015 cuando en la demanda se impugnó la resolución de 6 de abril de 2014, alegando su naturaleza prematura, cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia.

Don Jeronimo impugna el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que se afirma que se ha producido agravación de las lesiones, con lo que implícitamente resuelve la alegación del carácter prematuro de la resolución impugnada.

Para resolver el presente motivo de suplicación, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El 19 de julio de 2012 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a don Jeronimo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial primera electricista, derivada de accidente de trabajo.

2.- Tras reincorporarse a su puesto de trabajo, el 8 de abril de 2013 es declarado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

3.- El 8 de julio de 2013 la Entidad Gestora dictó resolución declarando que la situación de incapacidad temporal iniciada el 8 de abril de 2013 derivaba de accidente de trabajo.

4.- El 6 de noviembre de 2013 la Mutua demandante dicta resolución declarando al demandante en situación de alta 5.- La Entidad Gestora inicia procedimiento de revisión del grado de invalidez de don Jeronimo en el que el 24 de julio de 2013 se confiere traslado a la Mutua demandante para efectuar alegaciones.

6.- El 6 de abril de 2014 la Entidad Gestora dicta resolución declarando a don Jeronimo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos de 3 de febrero de 2014, resolución que fue notificada a la mutua demandante el 10 de abril de 2015.

7.-El 9 de junio de 2015 Mutua Cesma presenta escrito de demanda en el que impugna la resolución de 6 de abril de 2014, por entender que la situación clínica de don Jeronimo no se ha agravado, sino que ha experimentado una franca mejoría respecto al 19 de julio de 2012, por lo que interesa que sea declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

8.- En el acto del juicio oral se amplió la demanda calificando la resolución de la Entidad Gestora impugna en la misma como prematura y contraria al artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

9.- El primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida afirma que en la demanda se solicita la declaración en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo.

10.- El segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida analiza las lesiones que presentaba don Jeronimo cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial y las que presenta en la fecha del hecho causante, llega a la conclusión de que se ha producido una agravación de las mismas; y, asimismo, analiza la fecha de inicio del procedimiento de revisión y considera que existió un proceso de incapacidad temporal que autorizaba el mismo, concluyendo con la desestimación de la demanda.

11.- El fallo de la sentencia recurrida desestima la demanda y confirma la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de junio de 2015.

Es evidente que la afirmación contenida en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida no responde a la realidad. Ahora bien, la redacción del segundo fundamento de derecho de la misma evidencia que la Magistrada que dictó la sentencia recurrida ha considerado el procedimiento como de revisión del grado de invalidez. Por ello, el error contenido en el primer fundamento de derecho no es suficiente para declarar la nulidad de la sentencia.

La discrepancia de la Mutua demandante con el razonamiento desplegado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida en orden a considerar que se ha producido agravamiento de las lesiones tenidas en cuenta, en su día, para la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente parcial, no es apta para basar en ella la pretensión de nulidad de dicha sentencia.

Frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, la sentencia recurrida no incurre en incongruencia, pues, aunque de manera escueta, analiza en su segundo fundamento de derecho la impugnación, por prematura y contraria al artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , de la resolución administrativa impugnada.

Por último, es evidente que en el fallo de la sentencia recurrida se desliza un error mecanográfico al establecer la fecha de la resolución impugnada en la demanda, pero ese error no es suficiente para la declaración de nulidad de la misma, sin perjuicio de la revisión de oficio de la referida fecha del fallo.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: <.El actor padecía como secuela del accidente fractura de luxación de codo izquierdo; flexión de 120, extensión -65ª, supinación -20º, pronación completa. En el Informe Médico emitido por el Inspector del EVI en fecha 15-07-2013 no se indica agravamiento del estado previo> Basa su pretensión en el contenido de los folios 122, 123, 125, 137, 138, 147, 151 a 153 y 187 a 190 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 81, 124, 125, 173, 174 y 177 de las actuaciones.

Don Jeronimo impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno pretende introducir conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado condiciona el fallo.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno debe ser desestimada ya que la valoración del contenido del Informe emitido por el Inspector del Equipo de Valoración de Incapacidades el 15 de julio de 2013 (folio 188) es materia propia de fundamentación jurídica de la sentencia.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que su contenido es predeterminante del fallo, sin perjuicio de la valoración de su carácter prematuro o no debe hacerse en la fundamentación jurídica de la sentencia, a partir del contenido del hecho probado cuarto de la misma.



CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 200 y de la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, por entender que las lesiones del demandante no se habían agravado y, por tanto, no eran constitutivas de incapacidad permanente total.

Don Jeronimo impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que, frente a lo que se razona en el recurso, se ha producido una agravación de sus lesiones entre el 19 de julio de 2012 y el 6 de abril de 2014 Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados cuarto y noveno de la sentencia recurrida evidencia que las lesiones son sustancialmente la mismas, habiendo variado tan solo la extensión de -90º a -65º y la supinación de -30º a -20º grados, permaneciendo idénticas la flexión del codo y la pronación. Habrá, pues, que valorar si esas modificaciones constituyen una agravación y, en caso afirmativo, si dicha agravación es suficiente para revisar por agravación el grado de incapacidad permanente parcial reconocido a don Jeronimo .

Pues bien, frente a lo que se razona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la comparación entre los referidos hechos probados evidencia que no se ha producido una agravación de la limitación de movilidad del codo izquierdo, lo cual aparece corroborado por el resultado del informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandante por el doctor Ezequiel . Y, en consecuencia, faltaría el primero de los requisitos imprescindibles para poder revisar, por agravación, el grado de incapacidad reconocido al demandante.

En cualquier caso, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de don Jeronimo es la de oficial 1º, técnico electrónico. Y las lesiones que presenta ese trabajador, aunque le limitan para el desempeño de las funciones de dicha profesión no le ocasionan una disminución funcional superior al 33% en el ejercicio de la misma.

Por último, aunque don Jeronimo no se encontraba trabajando en el momento de inicio del procedimiento de revisión del grado de invalidez, la resolución que así lo acordó estaba basada en la nueva situación de incapacidad temporal derivada de la intervención quirúrgica practicada para mejorar la movilidad del codo izquierdo del mismo, con lo que se produjo una circunstancia nueva que legitimaba a la Entidad Gestora para iniciar un expediente de revisión.

En definitiva, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, ha infringido los artículos 137.1 a ) y 137.1 b ) y 143.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , vigentes en la fecha del hecho causante de la revisión de la invalidez, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, a la revocación de dicha sentencia y, en su lugar, a la desestimación de la demanda.



QUINTO: La estimación del recurso de suplicación conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA CESMA y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento 436-15.

II.- En su lugar, se estima la demanda formulada por Mutua Cesma frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Elecson Sur S.L. y don Jeronimo , se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de abril de 2014 y se declara no haber lugar a revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, reconocida a don Jeronimo en resolución de 19 de julio de 2012, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución.

III.- Una vez firme esta resolución, se devolverá a Mutua Cesma el depósito de 300 euros constituido para recurrir.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.