Sentencia SOCIAL Nº 1854/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3002/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1854/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3002/18 , interpuesto por Esther contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 12 de junio de 2.018, en Autos núm. 703/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Esther en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y S.A.T. SAN LEÓN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2.018, por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Doña Esther , nacida el NUM000 /1971, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestando servicios como operaria para la empresa S.A.T. SAN LEÓN S.L., dedicada a la actividad de fabricación de encurtidos.

La empresa mencionada había concertado documento de asociación con Mutua IBERMUTUAMUR para la cobertura de contingencias profesionales.

La demandante sufrió un accidente de trabajo el 05/03/2014 por atrapamiento de su mano derecha en una máquina usada en el centro de trabajo, con resultado de heridas múltiples y fractura de falange proximal del pulgar, sin afectación tendinosa y con necrosis cutánea secundaria que cicatrizó por segunda intención.

La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 05/03/2014, derivado de accidente de trabajo y con diagnóstico de 'traumatismo de dedo de la mano, no especificado', con cargo a Mutua IBERMUTUAMUR, por el que recibió el alta médica por curación el 29/07/2014.

Por resolución del INSS de 31/10/2014 se reconoció a la demandante el derecho a percibir prestación por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 1.460 €, con cargo a Mutua IBERMUTUAMUR y ello por presentar limitación de la movilidad global del pulgar derecho en menos del 50%.

2º.- La actora inició el 20/07/2015 un nuevo proceso de incapacidad temporal por diagnóstico orientado como síndrome cervicobraquial, inicialmente señalado por el facultivo de atención primaria que extendió el parte de baja como derivado de accidente de trabajo ocurrido el 05/03/2014, posteriormente reputado debido a contingencia común por rechazo de la Mutua codemanda y finalmente considerado derivado del accidente de trabajo mencionado en sentencia de este Juzgado dictada el 20/06/2016 al número de autos 916/2015.

El 16/01/2017 se decidió por el INSS iniciar respecto de la demandante expediente de incapacidad, finalmente tramitado como expediente de revisión de grado y con ocasión de esta tramitación se consideró válido como informe médico de síntesis un informe previo de evaluación de incapacidad laboral de 19/12/2016 en el que se indicaba como diagnóstico objetivado respecto de la demandante 'Fractura no desplazada de falange proximal de 1er dedo de mano dcha (accidente de trabajo 05/03/2014). SDRII (causalgia) de MSD. Espondilodiscartrosis cervical C5-C6, sin evidencia de compromiso radicular. Tr. Adaptativo' (sic).

Según el mismo informe, la actora presentaba limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'Limitación funcional grado 2 en mano derecha con dificultades moderadas para pinza, presa y puño por secuelas neurovegetativas.

Mano derecha: leve hipotrofia generalizada, fría y sudorosa, alodinia.' Tras dictamen propuesta de 16/01/2017, se dictó resolución de 17/01/2017, con salida el 18/04/2017, por la que el INSS consideró procedente la revisión del grado de incapacidad y declaró a la demandante afectada por una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de almacenera, derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir la correspondiente prestación con cargo a MUTUA IBERMUTUAMUR, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 1.445,89 € y con efectos económicos desde 17/01/2017.

Frente a tal resolución la actora presentó reclamación previa en la que interesaba que se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta.

3º.- Un estudio neurofisiológico verificado el 15/09/2016 arrojó como hallazgo más destacable datos de axonotmesis parcial de la rama sensitiva distal del nervio radial superficial del primer dedo, con discreta mejoría respecto a control previo, con pérdida axonal leve-moderada respecto al lado contralateral. El resto de nervios sensitivos y motores explorados mostaron parámetros normales y no se apreciaron neuropatías focales por atrapamiento, ni denervación activa en ningún miotoma explorado u otros hallazgos sugerentes de afectación radicular cervical.

4º.- Una gammagrafía ósea realizada a la demandante el 14/11/2016 arrojó resultado positivo en región trapecio/escafoidea derecha sugestivo de fractura no consolidada/ osteocondritis y la presencia de actividad osteogénica incrementada en zona de proyección de articulación trapecio/escafoidea izquierda compatible con cambios osteoinflamatorios.

5º.- El Departamento de Biomecánica de Mutua Ibermutuamur valoró a la demandante el 27/09/2016 y emitió informe tras análisis biomecánico de la mano derecha, rectora en la demandante, en el que se concluyó lo siguiente: 'A la vista de los resultados obtenidos en la valoración funcional de la fuerza muscular de la muñeca y mano izquierda llevada a cabo, se podría concluir el análisis efectuado confirmándose la existencia en el momento actual de una repercusión significativa en la capacidad funcional de este paciente como consecuencia de la patología sufrida y/o la sintomatología referida, a expensas básicamente de una clara disminución en el nivel de fuerza muscular desarrollado en los diferentes gestos estudiados, que pondría de manifiesto la presencia de un nivel funcional actualmente alterado.' En el mismo informe se refería que la demandante, que había actuado con un grado de colaboración adecuado, presentaba una disminución de fuerza muscular en la extremidad superior derecha (lado afectado y dominante) en los 3 gestos analizados (empuñadura, pinza lateral y pinza distal), destacando especialmente la disminución de fuerza registrada en el gesto de empuñadura, en tomo al 94.9%, por tratarse del gesto de mayor repercusión en la funcionalidad de la muñeca y mano.

6º.- La actora, con historia abierta en Unidad de Salud Mental el 16/06/2016, fue asistida en USMC de Baza el 10/01/2018, que diagnosticó a la demandante de trastorno adaptativo.

El resultado de la exploración realizada a la demandante en tal servicio fue el siguiente: 'Se expresa atropellada y precipitadamente, refiere como síntoma principal nerviosismo y sensación de estar acelerada. En su discurso se destacan muchas quejas por los tratamientos médicos recibidos.

Diversos ttos ansiolíticos que no han sido totalmente efectivos.

Reducción de la actividad y de los contactos sociales. No hay sentimientos de culpa o autorreproche en primer plano, etc, no depresión mayor, no síntomas psicóticos o alteraciones del contenido de pensamiento.

Se queja principalmente de Insomnio de mantenimiento, achacable en parte al dolor' (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Esther , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MUTUA IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS .



SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/ o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso, la parte recurrente, con base en los folios 62 y 63 del archivo PDF nº 11 de las actuaciones y los documentos nº 2 y 5 de su ramo de prueba, solicita que se añada el hecho probado séptimo, del siguiente tenor: 'La actora viene siendo tratada en el Servicio de Anestesiología y Reanimación (Unidad del Dolor) periódicamente desde junio de 2015, apreciándose la continuidad del dolor neuropático no controlado pese a las modificaciones de tratamiento, que pasa de incluir Tramadol LP 100 mg en abril de 2016 combinado con infiltraciones, a cambiar a parches de Fentanilo TTS 12 mg en febrero de 2017 y vuelve a rotar a Tapentadol LP 50 mg en mayo de 2017'.

La expuesta modificación debe prosperar, por cuanto con independencia de su repercusión final sobre el sentido del fallo, su contenido, acreditado con base en la documentación médica reseñada, resulta necesaria en aras a valorar la evolución del dolor neuropático padecido por la actora y su entidad en la actualidad.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte actora articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 194.1.c) y 196.3 de la LGSS, en relación el artículo 17 de la OM de 15.4.1969, al entender que en atención a las limitaciones y el dolor que padece debe reconocerse su incapacidad para todo trabajo.

Al respecto la configuración que de la incapacidad permanente absoluta efectúa la LGSS ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que la declaración de la misma ha de efectuarse con un criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el trabajador, como para la sociedad, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se compruebe una situación patológica de grave alteración de salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso.

Ahora bien, ello no significa que el artículo 194.5 de la LGSS (en su redacción provisional dada por la DT 26ª de la misma ley), deba ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más del tenor de sus palabras, lo que provocaría una evitación de su posibilidad de aplicación real, sino que, por el contrario, sin perder de vista la objetividad que el tenor literal comporta, el propio Tribunal Supremo ha señalado que teniendo en cuenta los antecedentes históricos, espíritu y finalidad del precepto, conforme a las reglas interpretativas establecidas por el artículo 3º del Código Civil, el grado de incapacidad permanente absoluta ha de ser reconocido no sólo al trabajador que carezca de toda posibilidad física de llevar a cabo cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, pese a conservar algunas aptitudes para actividades muy concretas, no tenga facultades reales de consumar con cierta eficacia y rentabilidad, exigibles en toda actividad laboral, las tareas que componen cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el mercado de trabajo.

Así pues, a los efectos del citado artículo han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, estas limitaciones en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidad alguna de realizar una actividad laboral a quién las sufre, aunque sea la más simple de las actividades, y en el bien entendido de que no puede valorarse como capacidad residual aquella que únicamente permita la realización de actividades esporádicas o de carácter marginal.



SEXTO: La aplicación de dicha doctrina al caso examinado debe partir de la evidencia de que la actora, como principal patología, se encuentra aquejada de secuelas de fractura no desplazada de falange proximal del primer dedo de la mano derecha, con SDRII (causalgia) de MSD en tratamiento en el servicio de Anestesiología y Reanimación, y limitación funcional grado 2 en dicha articulación con dificultades para pinza, prensa y puño por secuelas neurovegetativas.

En primer lugar y por lo que hace a las limitaciones de la movilidad de la mano derecha, a la sazón rectora, como consta en el hecho probado quinto de la sentencia, del análisis biomecánico de la extremidad practicada resultó una disminución de la fuerza muscular en los 3 gestos analizados, empuñadura, pinza lateral y pinza distal, en particular respecto del primero, con un 94 % de pérdida de fuerza.

Dicha limitación incide sin duda sobre todas aquellas profesiones que exigen destreza y fuerza en el uso de las extremidades superiores, así como el acarreo de mercancías o la utilización de herramientas, entre las que se encuentra la profesión habitual de la actora de almacenera, pero no le impide la realización de actividades de carácter sedentario, de tipo intelectual o de vigilancia, en las que la utilización de las extremidades superiores sea secundaria, puesto que las dificultades en el uso de la mano derecha son moderadas, calificadas por el médico evaluador en grado 2 (sobre 4), y no le impiden la utilización de dicha extremidad.

A este respecto, la referencia del recurso a la sentencia de esta Sala de 15.12.2011, rec. 2230/11, en el que se confirmó la IPA a un trabajador que no podía realizar con la mano derecha (rectora) puño o pinza, no resulta procedente, por cuanto como hemos visto, en el presente supuesto la actora presenta dificultad, que no impedimento, para la realización de tales gestos.

En segundo lugar, debe valorarse la incidencia sobre la capacidad funcional de la trabajadora del dolor neuropático que padece como consecuencia del síndrome de Südeck derivado de la fractura de la mano derecha, y al respecto, en el recurso se hace referencia a la sentencia de esta Sala de 11.5.2017, rec. 3042/2015, que tiene en cuenta, para valorar la repercusión funcional, a la escala EVA y a la prescripción de analgésicos conforme a la escala prevista por la OMS, si bien en el presente caso, de la documentación médica aportada no se deduce que se haya determinado el grado EVA del dolor padecido, por lo que hemos de ceñirnos, como parámetro para valorar la intensidad e incidencia del dolor, a la importancia de la analgesia prescrita a la trabajadora.

Y al respecto, como consta en el hecho probado añadido a instancias de la recurrente, el último informe del Servicio de Anestesiología y Rehabilitación ha revertido el tratamiento con opiáceos mayores (fentanilo) a opiáceos menores (Tramadol), con reducción de la dosis de este último a la mitad de la prescrita en 2016, lo que es significativo de un avance en el control del dolor neuropático en cuestión, puesto de manifiesto en el citado informe al afirmar que la actora continúa con dolor 'que no termina de controlar la medicación', en clara alusión al carácter residual del mismo.

En consecuencia, como se afirma en la última sentencia de esta Sala reseñada, ha de calificarse el dolor padecido en la actualidad por la actora, al precisar tratamiento con opioides menores, como moderado, el cual interfiere con la realización de sus actividades habituales, como su profesión, pero no así respecto de aquellas tareas ya descritas como sedentarias y ajenas a la utilización continua y exigente de la extremidad dolorida, por lo que en suma se impone la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Esther contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 12 de junio de 2.018, en Autos núm. 703/17, seguidos a instancia de Esther , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y S.A.T. SAN LEÓN, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm.

1758.0000.80.1153.17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1153.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'