Sentencia SOCIAL Nº 1854/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1596/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01854/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001363
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001596 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000678 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marco Antonio
ABOGADO/A: GABRIEL DOMINGO GIRAUDO HERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1854/19
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.

MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001596/2019, formalizado por el LETRADO D. GABRIEL GIRAUDO HERNÁNDEZ
en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia número 158/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000678/2018, seguidos a instancia de D.
Marco Antonio frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marco Antonio presentó demanda contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2019, de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- D. Marco Antonio , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1960 y figura afiliado en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora de 2.33444 euros para la prestación solicitada, con fecha de efectos del cese en el trabajo (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 9-7-2018 se declaró que las lesiones que afectan a D. Marco Antonio , derivadas de enfermedad común, no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 6-7-2018 en el que se fija como cuadro residual TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE. AGUDIZACIÓN REACTIVA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Marco Antonio es el contenido en el dictamen propuesta del EVI (informe de síntesis, folios 39-40; informe pericial Dr. Candido , folios 74-80; documentación médica, folio 73).

4º.- La profesión habitual de D. Marco Antonio es la de hostelero (incontrovertido).



QUINTO.- Por sentencia de 23-6-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos 30/17 se desestimó la demanda interpuesta en materia de incapacidad permanente absoluta o total presentada por D. Marco Antonio (folios 86-88)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MUTUA FREMAP de las pretensiones habidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Marco Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, empresario del sector de la hostelería, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la estimación de su demanda y el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en otro caso, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Segundo.- Denuncia la Letrada recurrente, en el motivo único del recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo que al efecto dispone el Art. 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social Considera que el cuadro residual que padece su patrocinado caracterizado por la presencia de un trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado, con manifestaciones de tristeza, desánimo, anhedonia..., en el contexto de un conflicto familiar y de estresores laborales importantes, refractario a los diversos tratamientos médicos y farmacológicos ensayados, tal como ponen de manifiesto tanto los informes de Salud Mental como la pericial del Dr. Candido , lo hacen acreedor a una declaración de Incapacidad Permanente en el grado absoluto solicitado.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado.

Como señala la STS de 17-7-1989 : 'Aunque la Sala ha estimado en ocasiones que algunas alteraciones psíquicas no son susceptibles de determinar la existencia de una incapacidad absoluta, ello obedece a que este tipo de dolencias admiten en atención a su distinta intensidad diversas calificaciones en orden a su permanencia y repercusión en la capacidad de trabajo.' La depresión mayor, o dolencias de mayor entidad, justifican sin embargo la incapacidad absoluta.

Tratándose de cuadros depresivos la doctrina de suplicación (STSJ de Galicia de 14- 2-2005, STSJ País Vasco de 4-7-2000, STSJ Murcia de 29-5-2000, STSJ Cataluña de 2-6- 2005 y STSJ Cantabria de 27-11-2002) viene haciendo especial hincapié en la necesidad de que la depresión sea 'mayor' o se añadan trastornos psicóticos de la personalidad. Pero tal gravedad se predica en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, no total, de forma que este último grado puede reconocerse cuando las limitaciones surgidas de la dolencia psíquica se proyectan en relación con profesiones exigentes de pleno equilibrio psíquico por desarrollarse en situaciones de cierta tensión o de relación interpersonal, pues la depresión, aunque no altere la voluntad o conocimiento, altera el estado de ánimo del enfermo y limita para el ejercicio de aquellas profesiones laborales que exijan concentración.

En el supuesto examinado, analizando el estado del paciente con ocasión de un expediente anterior, se ponía de manifiesto en la sentencia del juzgado de lo social núm. 1 de Avilés de 23 de junio de 2017, que el actor había retornado a Salud Mental en el año 2014, habiéndose realizado desde entonces diversos ajustes en la medicación, con el resultado de mejorías parciales y transitorias, mostrando una buena adherencia a los tratamientos y a las consultas.

El episodio actual data de mayo de 2018, fecha en la que el paciente experimento una descompensación en relación con extresores familiares, precisando un reajuste al alza de su tratamiento psicofarmacológico y causando nueva baja por incapacidad temporal. En la exploración practicada por el EVI en julio de 2018 se daba cuenta de un sujeto de aspecto correcto, con facies subdepresiva y labilidad emocional en la consulta. Por lo demás, se informa que las funciones superiores se hallaban conservadas, tampoco presentaba alteraciones en la esfera sensoperceptiva y, en general, mantenía una buena cognición.

En otras palabras, la calificación de depresión mayor no se justifica en este caso, sino que se trata de un trastorno depresivo recurrente y dentro de las posibilidades de un trastorno depresivo recurrente, se matiza su grado de intensidad como moderado, ya que éste puede tener diversas caracterizaciones e intensidades: F33.0 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual leve. F33.1 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado. F33.2 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos. F33.3 Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave con síntomas psicóticos. F33.4 Trastorno depresivo recurrente actualmente en remisión. F33.8 Otros trastornos depresivos recurrentes. F33.9 Trastorno depresivo recurrente sin especificación.

Ya hemos dicho que respecto del cuadro referido, pero con un grado funcional distinto y menor, el Juzgado de lo social ya desestimó en su día la incapacidad absoluta como también la total. Se justifica, sin embargo, ahora un ajuste medicamentoso al alza, y una afectación de su funcionalidad personal con un cuadro cronificado y sometido a revisiones psiquiátricas frecuentes, que permite ahora el reconocimiento del grado subsidiario postulado, la incapacidad total.

Aunque no presenta alteraciones del contenido del pensamiento ni de la sensopercepción, no cabe olvidar los requerimientos psíquicos de la profesión considerada como gerente o empresario del sector de hostelería que implica, para mantener un nivel satisfactorio en el trato con empleados, clientes y proveedores, con quienes se hallaba obligado a mantener un contacto constante, concentración y disponibilidad física, y en ella alcanza una trascendencia singular la capacidad de iniciativa, la atención, la retentiva o la memoria de fijación y, sin embargo, el actor presenta una angustia elevada, ansiedad, anhedonia, y tendencia al aislamiento, entre otras manifestaciones, sin mejoría en tales síntomas tras más de cuatro años en tratamiento médico continuado, lo que impide el ejercicio de dicha profesión en los términos expuestos.

En definitiva, las dolencias descritas dada su cronicidad y la exacerbación de los síntomas resulta incompatible con los requerimientos básicos de la profesión de empresario e inhabilitan al demandante en los términos previstos por el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, pues es evidente que, en su estado actual, no la puede seguir desempeñando con un rendimiento y eficacia normales.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 2.334,44 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 6 de julio de 2018, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades (ordinales primero y segundo de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S. y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Marco Antonio , contra la sentencia de 23 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 678/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'MUTUA FREMAP', en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 2.334,44 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 6 de julio de 2018 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan. Confirmamos la sentencia de instancia en sus demás pronunciamientos, absolviendo a la 'MUTUA FREMAP' de las pretensiones formuladas frente a ella en la demanda.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.