Sentencia SOCIAL Nº 1855/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1883/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1883/2018 -B Sent. Núm. 1855/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 10 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1855/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celia y Dujonka, SL contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 97/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Celia contra Dujonka, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/07/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Doña Celia , mayor de edad y con DNI NUM000 , venía prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa Dujonka SL desde el 10 de septiembre de 2004, como asistente de colectividades, percibiendo un salario diario a efectos de despido de euros. Resulta de aplicación el Acuerdo Marco estatal para el sector de la hostelería.

II.- Mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2015 la empresa comunicó a doña Celia su despido, con efectos el día 23, por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones conforme al artículo 40.2 y 40.3 del convenio aplicable y abuso de confianza del artículo 54.2.b ) y d) del ET .

Se da por reproducida la carta de despido unida al folio 60 de los autos.

III.- Doña Celia no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

IV-. En fecha 19 de enero de 2016 se presentó papeleta de conciliación, llevándose a cabo el acto el día 12 de febrero con el resultado de intentado sin efecto.

Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 31 de los autos. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandanda, que ha sido impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en fecha 11 de julio de 2017 , ha estimado la demanda formulada por la actora, trabajadora del comedor escolar del Colegio de Educación Infantil y Primaria Maestro Antonio Rodríguez situado en San José de la Rinconada, contra el despido disciplinario comunicado por su empleadora, dedicada a la restauración de colectividades, con efectos de 23 de diciembre de 2015.

La Magistrada 'a quo' considera que el único comportamiento acreditado, acaecido el 27 de octubre de 2015, consistente en tirar a la basura alrededor de 29 quesitos que estaban colocados en las mesas del comedor del centro escolar por ser insuficientes para todos los comensales no constituye una falta muy grave susceptible de ser castigada con la máxima sanción que contempla el ordenamiento jurídico.

La actuación descrita figura recogida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico por lo que puede ser analizada por la Sala aunque no figure en el apartado que le corrresponde y hace innecesaria la adición propuesta en tal sentido por la empresa.



SEGUNDO.- I. El recurso de suplicación que enjuiciamos lo interpone la representación letrada de la parte vencida con el objeto, expresado en su suplico, de que se revoque el fallo de instancia y se declare procedente el despido, aunque de su contenido se deduce que de forma subsidiaria pretende que se reduzca el importe de la indemnización a cuyo abono se le condena.

A los fines indicados formula dos motivos, amparados respectivamente en las letras b ) y c) del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; uno, para que se introduzcan tres nuevos hechos probados y el otro para denunciar la infracción del art. 97.2 de dicho Texto legal así como eel art. 217, apartado 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 16.1 del Estatuto de los Trabajadores , con el argumento de que el órgano de primer grado ha calculado la indemnización por despido a partir de un tiempo de servicios y de un salario que no son los que corresponden.

II.- En el escrito de impugnación, el Letrado de la trabajadora sostiene que el recurso adolece de un defectuoso planteamiento pues no articula ningún motivo dirigido a denunciar la infracción de las normas legales o convencionales, o de la jurisprudencia, en apoyo de su petición de que se califique como procedente el despido, por lo que la revisión fáctica propuesta al efecto carece de interés legítimo, lo que impide que el recurso prospere y podría ser incluso causa de inadmisión.

III.- Ciertamente, el recurso incurre en el vicio que le achaca la actora pero no hay que olvidar que en el desarrollo del motivo inicial la profesional que lo redacta, además de plantear determinadas cuestiones de hecho relacionadas con la conducta imputada a la demandante en la comunicación de cese, aborda otras relacionadas con su trascendencia disciplinaria, llegando a citar incluso el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 40, apartados 2 y 3, del Acuerdo Marco Estatal para el sector, que si bien debieron ser encauzadas por el conducto procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora , como hizo en lo que respecta al 'quantum' indemnizatorio, no excluye su análisis en aras de la más completa tutela judicial de la mercantil sin merma del derecho de defensa de la contraparte que ha podido refutar eficazmente y sin cortapisa alguna los argumentos vertidos por la empresa

TERCERO.- I. Despejado el óbice a la toma en consideración del recurso y a efectos de un mejor tratamiento de sus motivos agruparemos su estudio en torno a los dos temas objeto de controversia, referidos a la prueba y valoración de los hechos determinantes de la decisión extintiva y al importe de la indemnización, empezando, por razones lógicas, por el principal.

Siguiendo ese orden examinaremos conjuntamente las peticiones que canalizadas por la vía del error de hecho propugnan la ampliación del relato histórico de la sentencia de instancia con dos nuevos ordinales en los que se recoja, en síntesis, dejando al margen la consignación del episodio del 23 de diciembre de 2015 que la Juzgadora declara probado, que la comida servida por la empresa a escolares de 3 a 12 años de edad 'conlleva un riguroso y exhaustivo procedimiento de control de la cadena de frío de los productos de manera que la rotura de la cadena de frío puede provocar daños graves a su salud' , sustentando su solicitud en el contenido de la propia carta de despido, así como que 'desde el inicio del curso escolar se ha privado a los usuarios del servicio de consumo de comida, y en ocasiones dichas raciones se han visto reducidas y disminuidas' , fundamentando en este caso su propuesta en el texto de la comunicación de cese así como en las fotocopias de las declaraciones escritas de la demandante y de las supervisoras Sra. Irene y Jacinta .

Uno de los presupuestos de inexcusable concurrencia para la viabilidad de un motivo de adición fáctica es que los medios de prueba designados para justificar su pertinencia tengan rango documental y tenga la fuerza de convicción o poder demostrativo necesario para acreditar el error imputado al órgano 'a quo'.

Requisitos que no cumplen los elementos probatorios invocados por la recurrente, que o bien constituyen meros testimonios personales, que no adquieren el carácter de documentos por el hecho de haber sido recogidos por escrito y que por tanto son inhábiles para evidenciar la equivocación de la Juzgadora, por el imperio del párrafo b) del precepto al que se acoge el motivo, o bien se trata de la propia carta de despido, que no es un documento adecuado a los fines perseguidos pues refleja la versión empresarial de los hechos pero no que sea cierta.

En todo caso y a mayor abundamiento los particulares cuya inserción se insta carecen de trascendencia para alterar el sentido del fallo, que es contra lo que se da el recurso de suplicación y no frente a las supuestas omisiones fácticas desprovistas de relevancia decisoria.

II. - En el plano argumentativo la recurrente cuestiona la calificación judicial del despido desde una doble línea discursiva.

A) De un lado, señala que desde el inicio del curso escolar se ha privado a los usuarios del servicio de consumo de comida, y que en ocasiones dichas raciones se han visto reducidas y disminuidas, alegación que está basada en el éxito del correspondiente submotivo de revisión fáctica por lo que su rechazo le priva de cualquier fundamento.

A lo anterior se une que en el proceso no se ha acreditado que la responsabilidad de los hechos referenciados, formulados de manera tan vaga y genérica, sin precisión alguna en cuanto a las fechas y los productos afectados, apreciables también en la comunicación extintiva, recayese sobre la actora, lo que no se puede deducir del escrito de alegaciones evacuado antes de su despido, y tampoco de las declaraciones de la Sra. Jacinta , cuya apreciación tiene vedada esta Sala.

Al respecto es de notar que la conclusión a la que llegó la Juzgadora a la vista de la prueba practicada es que aun cuando 'durante un tiempo se observaron irregulridades consistentes en falta de comida, la falta de concreción de los hechos y la falta de prueba de su autoría no permiten tenerlos por acreditados, al menos en lo que respecta a la atribución de los mismos a la demandante' .

B) Por otra parte, la empresa recurrente arguye que si los quesitos estaban puestos en los platos es porque había porciones para todos los comensales, y que en todo caso incumbía a la demandante la obligación de prever y contabilizar su número antes de servirlas, así como que los escolares de ese turno se quedaron sin acceder a parte de la comida a la que tenían derecho.

En respuesta a esta queja hay que decir que la misma se formula al margen de la declaración de hechos probados de la sentencia en la que se tiene por acreditado que cuando la actora decidió tirar los quesitos, los colocados en los platos eran insuficiuentes para todos los comensales, convicción que resulta corroborada por el contenido de la declaración escrita de la supervisora Sra. Jacinta a la que apela la empresa, pues lo que resulta de ella en conexión con las efectuadas por las Sras. Magdalena y Maribel y por la Sra. Martina es lo siguiente: a) el personal de servicios centrales remitió correctamente las cajas con 2 quesitos para cada niño (170 en total); b) Dª Montserrat retiró parte de las cajas sin conocimiento de la demandante para según dijo posteriormente dárselo a una limpiadora del centro que lo necesitaba; c) al comprobar que las porciones colocadas en las mesas no alcanzaban para todos los niños la actora decidió tirarlas a la basura para evitar problemas entre ellos.

A la vista de estos hechos se puede sostener con razón que la demandante debió informar a sus superioras de la situación antes de adoptar ninguna medida, pero desde la perspectiva disciplinaria también puede afirmarse con igual fuerza argumental que entre esa actuación aislada, valorada en el marco de una relación de servicios de más de 11 años, y la medida disciplinaria aplicada por la empresa no media la exigible proporcionalidad exigida tanto por la doctrina gradualista como por el art. 36 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 21-5-15), y que el comportamiento de la actora no alcanza las cotas de gravedad y culpabilidad requeridas para justificar su despido, lo que nos lleva a confirmar su improcedencia.

A tal efecto hay que tener en cuenta que en el supuesto de autos confluyen un conjunto de circunstancias que modulan la gravedad de la conducta de la demandante e impiden calificarla como una falta muy grave de fraude, deslealtad o abuso de confianza, o de desaparición de productos de la empresa, merecedora de la máxima sanción impuesta por la demandada, a saber: 1ª) la situación no fue provocada por la actora sino por una compañera, que fue despedida por la empresa, de cuyo proceder no tuvo conocimiento previo; 2ª) la aquí recurrida no tuvo margen de reacción para recabar más cajas de quesitos; 3ª) la decisión de retirar las porciones que estaban en los platos para evitar conflictos entre los niños se revela prudente y acertada; 4ª) el escaso valor económico de los quesitos y la dificultad de su reutilización una vez sacados de las cajas y colocados en las mesas.



CUARTO.- I. Pasando ahora al segundo punto de discrepancia de la entidad recurrente con el pronunciamiento de instancia, centrado en el 'quantum' indemnizatorio, con el motivo de adición fáctica pretende dejar constancia en la relación de probanzas de los siguientes particulares: A) La condición de fija discontinua de la actora, a lo que se ha de acceder pues así se deduce de los documentos invocados así como del obrante en autos al folio 50, dato cuya veracidad no ha sido negada en el escrito de impugnación del recurso y que resulta trascendente para determinar el tiempo de servicios que debe servir de base para calcular la indemnización de despido. En realidad, se trata de un hecho conforme plasmado en el ordinal primero del escrito rector del proceso y admitido por la contraparte.

B) Que su categoría profesional no era la de asistente de colectividades sino la de auxiliar de colectividades, lo que si bien es cierto como acreditan los recibos salariales alegados carece de relevancia a los fines que aquí importan, a la que ninguna referencia hace la recurrente, lo que determina su rechazo.

C) Que su salario diario ascendía a 16,50 euros, citando en su apoyo las nóminas de los meses de septiembre a diciembre de 2015, período en que la empresa asumió la gestión del servicio, y argumentando que la actora no se opuso al importe consignado en las mismas sin que el procedimiento de despido sea trámite adecuado para su impugnación. Esta petición decae desde el momento en que la demandada no combate el razonamiento que llevó a la Juzgadora a establecer el salario diario en 17,17 euros, consistente en que era el que venía percibiendo de la anterior adjudicataria, sin que la actual haya ofrecido explicación alguna para justificar la reducción operada. Adicionalmente, interesa poner de manifiesto que según jurisprudencia reiterada que recoge la sentencia de 12 de julio de 20006 (Rec. 2048/05 ) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada'.

II.- De conformidad con lo previsto en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en el caso de los trabajadores fijos discontinuos a la hora de calcular el tiempo de servicios que modula la indemnización hay que computar únicamente los periodos de servicios efectivos durante las sucesivas temporadas o campañas anuales, y no las anualidades completas desde que se inició la relación, incluidos los intervalos de inactividad en los que la demandante disfruró la prestación de desempleo, como hizo la sentencia de instancia al no tomar en consideración que la demandante tenía dicha condición.

Acreditada la misma, procede recalcular el importe de la indemnización, fijándola en la cuantía propuesta por la recurrente para el caso de que no se modificase la cuantía del salario, como ha sucedido, de 6.730,93 euros.



QUINTO. I .- No procede imponer a la empresa las costas causadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

II.- Firme que sea esta resolución devuélvase a la mercantil demandada el depósito de 300 euros constituido para recurrir, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena ( art. 203 de la Ley Reguladora ).

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de la empresa Dujonka. S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 11 de julio de 2017 , dictada en los autos nº 97/2016, que se revoca en parte en el sentido de dejar reducida el importe de la indemnización de despìdo a 6.730,93 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa condena en costas.

Firme que sea estar resolución devuélvase a la mercantil demandada el depósito constituido, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena y aplíquese el resto al cumplimiento de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1883-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.