Sentencia SOCIAL Nº 1855/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1556/2019

NIG PV 20.05.4-19/000462

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000462

SENTENCIA N.º: 1855/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elvira contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 23 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Elvira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora, Doña Elvira, nacida el NUM000 de 1959, afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual la de dependiente propietaria de panadería.

SEGUNDO.-Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 12 de noviembre de 2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de enero de 2019.

TERCERO.-Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe médico de síntesis de incapacidad permanente de fecha 30 de octubre de 2018 que obra en autos y se da por reproducido y que resultan:

DIAGNOSTICO PRINCIPAL

ASMA EXTRÍNSECA NO ESPECIFICADA

DIAGNOSTICO

Asma bronquial persistente mal controlado. Insuficiencia crónica MMII grado IVc. Síndrome fibromiálgico; trastorno adaptativo.

CONCLUSIONES (LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES)

Evolución crónica de la patología respiratoria con reagudizaciones frecuentes. Presencia de sibilantes y roncus. Asma bronquial moderado persistente.

Trastorno anímico con sintomatología depresiva en probable relación a situación física; Aislamiento social, desgana, anergia, labilidad emocional.

Limitación en la movilidad de ESI con pérdida de fuerza.

Obra en autos el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6 de noviembre de 2018, que se da por reproducido.

CUARTO.-Obra en autos informe médico pericial de D. Benigno de fecha 18 de diciembre de 2018, que se da por reproducido.

QUINTO.- La base reguladora sería de 660,02 euros y la fecha de efectos el día 6 de noviembre de 2018.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña Elvira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Elvira recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita se le declare afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependiente propietaria de panadería afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo que 'presenta puntos fibromiálgicos múltiples, más de 15/18' y que presenta un trastorno adaptativo con sintomatología depresiva, manifestándose en tristeza, falta de ilusión e interés por las cosas, con trastorno de memoria y concentración, requiriendo tratamiento psiquiátrico. Desestimamos dicha revisión pues ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, con evidente valor fáctico, que presenta puntos fibromiálgicos múltiples más de 15/18 y asimismo aparece en el relato fáctico que sufre trastorno adaptativo con sintomatología depresiva con probable relación a situación física, aislamiento social, desgana, etc.

En segundo lugar solicita revisar el hecho probado primero para hacer constar que su profesión habitual es de vendedora de pan, bollería, café y prensa afiliada al RETA, pretensión que se desestima pues lo cierto es que la actora es propietaria de su propio negocio de panadería y desarrolla las funciones propias del mismo.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137.4 de la LGSS, referencia que entendemos hecha al artículo 194 b) de la LGSS.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Elvira padece asma extrínseca no especificada, asma bronquial persistente mal controlado. Insuficiencia crónica MMII grado IV. Síndrome fibromiálgico. Trastorno adaptativo. Se describen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: evolución crónica de la patología respiratoria con reagudizaciones frecuentes. Presencia de sibilantes y roncus. Trastorno anímico con sintomatología depresiva con probable relación a situación física, aislamiento social, desgana. Limitación en la movilidad de ESI con pérdida de fuerza. No presenta sensibilización a ácaros, pólenes, trigo, cebada, centeno ni avena que están en su ambiente laboral. Por otra parte no existen limitaciones de movilidad relevantes ni a nivel de extremidades ni de columna siendo también la movilidad de caderas normal.

En ese orden de cosas, si bien los puntos gatillo involucrados son 15 no es de por sí suficiente para acceder a una incapacidad permanente total, sin la concurrencia de otras lesiones que le impidiera realizar su trabajo habitual.

La aparición de dolor a la presión de once o más puntos miofasciales, que incluyen las áreas situadas en torno al cuello, la espalda, los hombros, los codos, el pecho, la cadera y las rodillas, sirve para establecer el diagnóstico de la citada enfermedad, pero el número total de esos puntos no es un marcador de su gravedad e incidencia funcional, que se mide en función de otros parámetros, como la afectación de las actividades de la vida diaria y de las laborales, la presencia de otras enfermedades asociadas, el tratamiento seguido para mitigar el dolor y la respuesta al mismo, etc.

En este caso consta que el balance articular está globalmente conservado, si bien se describe limitación antiálgica de la movilidad de la columna y que no existe afectación radicular, teniendo prescrita analgesia de segundo escalón. Por otra parte en cuanto a la afectación psicológica si bien presenta los síntomas de un trastorno anímico con sintomatología depresiva, no existe afectación de facultades mentales superiores.

A la vista de lo expuesto debemos confirmar la sentencia recurrida pues las lesiones que padece la actora no le impiden el desarrollo de su oficio habitual de propietaria de panadería en el RETA, que no requiere de grandes esfuerzos físicos y en el que recibe el auxilio de otra trabajadora.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Elvira frente a la sentencia de 23 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en autos nº 97/2019 seguidos frente al INSS y TGSS, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1556/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1556/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.