Sentencia SOCIAL Nº 1855/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01855/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2022 0000454

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001559 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000162 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Gustavo

ABOGADO/A:ENRIQUE GARCIA BERMUDEZ

PROCURADOR:MARIA GEMMA MATA GALLARDO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, MADRID PAPEL IMPORT, S.L. , FOGASA

ABOGADO/A:, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, RICARDO SANTOS HERNANDEZ ,

Magistrada Ponente:Dª. MaríaIsabel Serrano Nieto

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª MARIA ISABEL SERRANO NIETO

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veinticinco de noviembre de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1855/22

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1559/22,sobre Despido,formalizado por la representación de Gustavo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo en los autos número 162/22, siendo recurrido/s la empresa MADRID PAPEL IMPORT, S.L., con la intervención de FOGASA y MINISTERIO FISCAL; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Maria Isabel Serrano Nieto, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 13-6-22 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo en los autos número 162/22, cuya parte dispositiva establece:

« Desestimando la demanda en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales interpuesta por D. Gustavo frente a la mercantil MADRID PAPEL IMPORT, S.L.con intervención de FOGASA y Ministerio Fiscal, debo decla rar y declaro la procedencia de la extinción del contrato por no superación del período de prueba de fecha 26 de enero de 2022, con absolución de la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.

Estimando parcialmente la demanda en materia de reclamación de cantidad debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cuantía de640,29 euros brutospor los conceptos de demanda, cuantía que devengará el interés de mora del diez por ciento.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Gustavo ha prestado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, de 10 de enero de 2022 hasta el 9 de abril de 2022, a tiempo parcial (32,5 horas) con la categoría profesional de mozo ordinario-Grupo I Nivel II. Como objeto del contrato figura 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en aumento de la actividad habitual'. En la cláusula segunda figura como distribución del tiempo de trabajo de lunes a viernes (23.30h a 6.30 h) y en la cláusula tercera un período de prueba de un mes. (doc. 1 de la parte demandada).

Conforme certificado de TGSS la cotización de la demandada por el trabajador en virtud de la jornada parcial que realizaba era de 81,20%. (doc. 6 de la demanda).

La relación laboral se rige por el convenio colectivo provincial del comercio general de Toledo.

SEGUNDO.-At endiendo a una jornada semanal de 35 horas el salario del trabajador debió ascender a 905,44 euros/mes en concepto de salario base, 150,91 euros/mes en concepto de prorrata de pagas extras y 75,45 euros/mes en concepto de prorrata de paga de beneficios (total 1131,80 euros/mes).

La CTP a la Seguridad Social sería del 87,5%.

TERCERO.- Con fecha 26 de enero de 2022 la empresa hace entrega al trabajador de comunicación extinguiendo la relación laboral por no superación del período de prueba, firmando el trabajador el original (doc. 2 de la parte demandada).

En certificado de la TGSS fechado el 27 de enero de 2022 figura la baja del trabajador el 26 de enero de 2022 (doc. 6 de la demanda).

CUARTO.- El trabajador no prestó servicios en la empresa en turno de noche sino en turno de mañana o tarde, no acudiendo ni el 14 ni el 19 de enero a trabajar y causando baja médica el 21 de enero de 2022. (doc. 5 y 6 de la parte demandada).

A la finalización de la relación laboral no se abonó al trabajador el finiquito en cuantía bruta de 526,52 euros, pese a la entrega al trabajador de la nómina correspondiente que firmó como no conforme (doc. 3 de la parte demandada).

Atendiendo a la jornada de trabajo llevada a cabo por el trabajador el finiquito que le hubiera correspondido por los días de alta en la empresa (17 días) ascendería a 513,08 euros en concepto de salario base, 85,04 euros en concepto de prorrata de pagas extras, 42,17 euros, en concepto de prorrata paga de beneficios. Total 640,29 euros brutos.

QUINTO.- Con fecha 21 de enero de 2022 el trabajador causó baja médica derivada de enfermedad común con una duración estimada de 30 días. El demandante había acudido a la Mutua Fremap con diagnóstico de cervicalgia + omalgia izquierda + lumbalgia, derivándole la misma al servicio público de salud al estimar como contingencia enfermedad común. (doc. 6 y 7 de la demanda).

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni han ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

SÉPTIMO.-En fecha 9 de marzo de 2022 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 17 de febrero de 2022, concluyendo el mismo sin efecto pese a que compareció la representante de la mercantil Romualdo si bien no acreditó documentalmente la representación en tal acto y no fue reconocida la misma de contrario. (doc. 8 de la demanda).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Gustavo, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-En el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo se ha tramitado el procedimiento número 162/2022, seguido entre D. Gustavo y la mercantil Madrid Papel Import S.L. en reclamación por despido y cantidad, dictándose sentencia el 13.06.2022 desestimando la demanda en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales declarando la procedencia de la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba y estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad.

Frente a dicha resolución ha formulado recurso de suplicación la parte actora alegando para ello siete motivos.

Dicho recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-El legislador en el recurso de suplicación ha impuesto unos requisitos formales en los artículos 193 y 196 de la LRJS, conforme a los cuales se exige que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresen con suficiente claridad y precisión el motivo o motivos en que el mismo se ampare, citando las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideran infringidas y razonando la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretende modificar, citando expresamente el documento o pericia en que se apoye la modificación interesada.

En el presente recurso los requisitos recogidos en los preceptos indicados no se han cumplido, a pesar de lo cual esta Sala interpretando los mismos con la flexibilidad necesaria para que se traduzca en real el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que debe prevalecer sobre las infracciones formales del recurso va a dar adecuada respuesta a los distintos motivos expuestos y así en el primero la parte recurrente alega que se ha infringido el Fundamento de Derecho Primero ' En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LRJS debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por la parte demandante con la demanda, y por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado cuarto resulta igualmente de la prueba practicada en la vista consistente en la reproducción de los audios transcritos en el documento nº 6 de la parte demandada'.

HECHO PROBADO CUARTO. ' El trabajador no presto servicios en la empresa en turno de noche sino en turno de mañana o tarde, no acudiendo ni el 14 ni el 19 de enero a trabajar y causando baja médica el 21 de enero de 2022(doc.5 y 6 de la parte demandada).

(...) por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado cuarto igualmente de la prueba practicada en la vista consistente en la reproducción de los audios transcritos en el documento nº 6 de la parte demandada', limitándose a desacreditar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora en base a la propia valoración que realiza de la misma, sin atender a que tal y como refleja la Magistrado a quo la parte demandada ha aportado a los autos el registro de jornada del demandante (doc. núm. 5) , siendo esta biométrica por lo tanto permite determinar sin género de dudas los días y horas en que acudió a trabajar, y además sin haber obtenido previamente la modificación del relato factico en tal sentido.

Por tal razón, atendiendo a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha 6 de diciembre de 1979, 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 (rec.119/10), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos.

TERCERO.-Segundo motivo Fundamento de Derecho Quinto'En cuanto a la reclamación en materia de costas formulada por la parte actora en base al artículo 66.3 LJS no ha lugar a la misma en tanto que conforme consta en el acto de conciliación la mercantil compareció al acto de conciliación ante el SMAC si bien al no acreditar documentalmente la representación la administradora de la misma Romualdo ni ser reconocida de contrario se tuvo el acto celebrado sin efecto.'Alegando que durante el proceso y en las dos vistas orales se ha solicitado y sostenido por la parte actora la condena en costas con los honorarios de los intervinientes en los juicios no solo en aplicación de lo establecido en el artículo 66 LRJS sino en aplicación de los artículos 75 y 97 de la LRJS.

El artículo 66.3 de la LRJS preceptúa: ' Si no compareciera la otra parte debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada, incluidos los honorarios hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieran intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

A su vez el artículo 97.3 del mismo texto legal señala: ' La sentencia motivadamente podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, si como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijen en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos y cuando el condenado fuera el empresario deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieran intervenido hasta el límite de seiscientos euros...'.

A la vista de los preceptos expuestos, debe señalarse que para que procede la condena al abono de los honorarios del letrado de la parte actora, tal y como esta pretende, debe en primer lugar probarse que la parte demandada obro de mala fe, y dado que la buene fe se presume siempre, corresponderá a la parte actora acreditar dicha circunstancia, y por otro lado que no acudió al acto de conciliación de forma injustificada y que la sentencia dictada coincide con las pretensiones efectuadas en la demanda de conciliación, requisitos que no concurren en este concreto supuesto en el cual la sentencia ha desestimado a acción principal ejercitada y ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad, y además lo cierto es que la administradora de la mercantil si compareció al acto de conciliación, aunque sin aportar documentalmente la representación que ostentaba, y no fue reconocida por la parte actora, representación que por cierto ha quedado acreditada en el acto de conciliación celebrado ante el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que si bien no pudo tenerse por valida dicha comparecencia , no puede estimarse que se trate de una incomparecencia injustificada.

CUARTO.-El tercero de los motivos lo destina a criticar el Fundamento de Derecho Tercero, argumentando en resumen que al haber declarado la Juzgadora fraudulento el contrato temporal celebrado con lo que conforme al artículo 15.3 del ET debe darse el carácter de indefinido a tal contratación, la consecuencia debe ser que la finalización del mismo debe considerarse como un despido improcedente, ya que al ser nulo el contrato escrito debe ser nula la cláusula escrita de periodo de prueba.

La sentencia objeto de recurso en el fundamento de derecho tercero declara que el contrato celebrado al amparo de lo preceptuado en el artículo 3 del RD 2720/1998 no cumple los requisitos formales ni de fondo exigidos en el mismo al no haberse acreditado la causa alegada para dicha contratación en concreto ' aumento de la actividad habitual' por lo que ello comporta que la relación laboral sea calificada como indefinida, pero ello no conlleva la nulidad de la cláusula referida al periodo de prueba en tanto que la misma es conforme con lo dispuesto en el artículo 11 del convenio colectivo.

El artículo 11 del Convenio Colectivo de Comercio en general de la provincia de Toledo expresamente establece: 'El ingreso de los trabajadores se considerará hecho a título de prueba, cuando así, conste por escrito. Este periodo de prueba no podrá exceder de los límites de tiempo que se recogen en la escala que a continuación de fija para cada uno de los grupos enumerados en el artículo 17. Periodo de prueba: Empresas de hasta cincuenta trabajadores: Grupo III: Seis meses. Grupo II: Tres meses. Grupo I: un mes'.

El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores establece : ' Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba con sujeción a los límites de duración que en su caso se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados ni de dos meses para los demás trabajadores... ', lo que implica que el periodo de prueba fijado en el convenio colectivo de aplicación, que no ha sido cuestionado se ajusta a la normativa vigente.

El hecho de que la sentencia considere que el contrato celebrado a tenor del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores se presumirá indefinido, es una presunción que en modo alguno afecta a la posibilidad de pactar un periodo de prueba en ese contrato, como así ocurrió al pactarse expresamente en la cláusula tercera del mismo la cual se ajusta expresamente a lo establecido en el convenio colectivo, por lo tanto la pretensión de que el contrato temporal celebrado en fraude de ley es nulo en su totalidad carece de apoyatura legal de clase alguna, lo que comporta la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-En el cuarto de los motivos expuestos sin alegación de precepto jurídico alguno impugna la valoración que la Magistrado de instancia lleva a cabo en relación con la aportación por la parte demandada de la comunicación entregada al trabajador de finalización de la relación laboral así como del finiquito documentos ambos firmados por el mismo bajo la expresión 'no conforme' y cuya firma no ha sido objeto de impugnación en el acto del juicio, alegando que la Juzgadora no puede deducir y tiene que fundamentarse sobre pruebas.

En el hecho probado tercero de la sentencia consta ' con fecha 26 de enero de 2022 la empresa hace entrega al trabajador de comunicación extinguiendo la relación laboral por no superación del periodo de prueba firmando el trabajador el original (doc. 2 de la parte demandada).

En certificado de la TGSS fechado el 27 de enero de 2022 figura la baja del trabajador de 26 de enero de 2022 (doc. 6 de la demanda)'.

Tal y como ya hemos indicado anteriormente siguiendo las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha 6 de diciembre de 1979, 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 (rec.119/10), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, sin perjuicio de añadir que corresponde al Juzgador de instancia el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas y su admisión o inadmisión conforme a lo preceptuado en el artículo 87.1 y 2 LRJS, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 27.01.1987, 10.02.1995 y 22.10.2002 que la impugnación no priva a la prueba documental misma de valor probatorio, quedando su valoración al Juez conforme a las reglas de la sana critica pues lo contrario supondría dejar en manos de la parte contraria el valor de la prueba documental privada que mediante la mera impugnación haría ineficaz el medio probatorio, y en este caso tal y como expresamente consta ni siquiera fue impugnada dicha prueba por la parte actora, lo que ineludiblemente comporta su conformidad con lo obrante en la misma.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso impugna expresamente el Fundamento de Derecho Primero en lo correlativo al ' (...) hecho probado cuarto resulta igualmente de la prueba practicada en la vista consistente en la reproducción de los audios transcritos en eldocumento nº 6 de la parte demandada',argumentando que en el acto de la vista celebrada el 24 de mayo de 2022 propuso como prueba un audio donde se prueba que el día 27 de octubre de 2021 la empresa demandada requiere la presencia del trabajador en las oficinas de trabajo para comunicarle la decisión unilateral de rescindir la relación laboral, sin que fuera practicada por la juzgadora de instancia con la consiguiente infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y en contradicción con ello la parte demandada propone siete audios que la juzgadora si admite y practica en un teléfono privado del Graduado Social que representa a la demandada y amplificado en el micrófono del estrado.

En relación con las alegaciones realizadas debe comenzar señalándose que para que exista efectiva indefensión es necesario que no haya existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, lo que aquí no concurre, pues en primer lugar la relación laboral entre las partes se inicia el 10.01.2022, extremo que no ha sido objeto de debate, por lo tanto mal puede servir al conocimiento del proceso planteado un audio fechado el 27 de octubre de 2021, pero aun admitiendo que la fecha indicada sea una equivocación del recurrente y el mismo se refiere a un momento en el cual la relación laboral estaba vigente, si tal y como indica su finalidad era dar a conocer el momento en que la empresa le comunico la extinción de la relación laboral, dicho extremo quedo perfectamente acreditado con la comunicación escrita entregada el día 26 de enero de 2022, la cual consta firmado por el demandante bajo la frase 'no conforme', comunicación no impugnada como se ha reflejado en el fundamento jurídico anterior, por lo que en su caso dicha prueba devenía en innecesaria y a tenor de lo preceptuado en el artículo 87 de la LRJS corresponde al Juez resolver sobre la pertinencia de las pruebas propuestas.

A su vez el artículo 90 del mismo texto legal establece que ' las partes previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos', en este caso los WhatsApp aportados como prueba por la parte demandada, son reproducción de conversaciones mediante una aplicación de mensajería a través del teléfono móvil que procede a su captación y envío entre los interlocutores constituyendo los pantallazos aportados de dichos mensajes en el documento número 6 de la parte demandada una mera transcripción de su contenido, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.07.2020 rec. 239/2018 ' el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten en juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental con las necesarias adaptaciones' lo que comporta su admisión en tal consideración, tal y como ha hecho correctamente la Magistrada a quo, habiéndose procedido a su reproducción en el acto del juicio, en el cual precisamente el demandante reconoció su voz, lo que conlleva que el hecho de que la parte ahora recurrente esté en desacuerdo con la valoración que de dicha prueba se ha realizado no convierte a la misma en infundada ni comporta vulneración de ninguna norma o garantía procesal.

SEPTIMO.-El sexto de los motivos se dedica a impugnar el fundamento de derecho cuarto considerando que la Juzgadora infringe la aplicación del Derecho de la Unión Europea y del derecho nacional art 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores al estar ante el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal lo que es causa de discriminación.

El Tribunal Supremo en sentencia dictada el 20.03.2019 (rcud. 1784/2017) ha resumido la doctrina legal relativa a la enfermedad de larga duración como factor de discriminación señalando: 'Las SSTS 194/2018 de 22 de febrero (rcud. 160/16) y 306/2018 de 15 de marzo (rcud.2766/16), resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración), desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 y 337- 11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente: 'El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art.1 de la Convención dispone los siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad - sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11/7/2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18/12/2014, FOA, C-354/13; de 1/12/2016, Daouidi, C-395/15; y 18/1/2017, Ruiz Conejero, C-270/16.

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto 'Ring' -en referencia al HK Danmark-, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado ya en STS de 3/5/2016 (rcud. 3348/18) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad'.

En igual sentido, la STS citada en la anterior, de 3/5/2016 (rcud 3348/14), concluye:

'A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT , que había iniciado el 1/3/2013, por alta médica el 28/3/2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita'.

Mantiene y amplía la fundamentación de igual criterio, con cita y aplicación de la Sentencia del TJUE de 1/12/2016 invocada en este recurso, la STS de 15/3/2018 (rcud. 2766/16):

'En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apds. 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apdo. 57)'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.

Este criterio ha sido mantenido posteriormente en sentencias dictadas el 22.05.2020 (rcud. 2684/17) y 15.09.2020 (rcud. 3387/17).

De lo doctrina expuesta se desprende que para apreciar si se ha producido una situación de discriminación tal y como alega el recurrente, será necesario determinar que su situación puede ser considerada como situación de discapacidad, para lo cual habrá que partir de los hechos declarados probados constatándose que el mismo fue dado de baja médica con fecha 22.01.2022 derivada de enfermedad común con una duración estimada de 30 días con diagnóstico de cervicalgia+ omalgia izquierda + lumbalgia. Junto a lo indicado se advierte que no se ha aportado por la parte actora, a la cual no puede olvidarse que conforme a lo previsto en el artículo 217 de la LEC le corresponde aportar los medios de prueba que estime necesarios en orden a la defensa de su pretensión, prueba documental relativa al estado del mismo, redactada de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales, que permitan determinar de una manera objetiva su estado físico y las consecuencias que en orden a su participación plena y efectiva en la vida laboral va a comportar, en consecuencia de lo expuesto no es posible declarar que se ha producido una situación discriminatoria, y que como consecuencia de ello el despido realizado deba ser declarado nulo , pues no toda extinción de un contrato de trabajo cuando afecta a un trabajador que está en situación de Incapacidad Temporal constituye una lesión de derechos fundamentales, sino que únicamente se dará la misma si el trabajador sufre algún tipo de discapacidad en el sentido ya indicado, lo que comporta la desestimación del motivo del recurso examinado.

OCTAVO.-En séptimo lugar se impugna expresamente ' No ha lugar al devengo de las vacaciones en tanto que debe entenderse que las mismas fueron disfrutadas por el trabajador al ausentarse dos días 14 y 19 de enero conforme al registro de jornada que se aporta como documento número 5 de la parte demandada y conforme a los audios que constan como documento nº 6

(...) no consta que el trabajador prestase sus servicios en el horario marcado en el contrato ni en el que fija el artículo 26 del convenio de aplicación para el devengo del importe por nocturnidad ( de 22 a 6 horas) sino que el horario que vino llevando a cabo los días que presto servicios fue o bien de mañana o bien de tarde',lo que consta en el fundamento jurídico quinto argumentando que es radicalmente falso, habiendo impugnado los documentos referidos en el acto de la vista oral, al no haberse aportado por la parte demandada el registro diario de jornada y horas extras establecido en el artículo 34 del ET por parte del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo.

Tal y como ya hemos expuesto a lo largo de los distintos motivos de impugnación examinados, la mera impugnación de una prueba documental no priva a la misma de su valor probatorio, y en este caso tal y como también hemos señalado consta aportado a los autos el registro de jornada del demandante, en concreto en el documento número 5, registro biométrico, que junto al documento número 6 los cuales ha sido objeto de valoración por la Magistrada de instancia, y sin que la mera impugnación de dicha prueba documental pueda privarle de valor probatorio, habiendo procedido la Magistrado a quo en el fundamento de derecho quinto a motivar la valoración de la prueba tal y como exige el artículo 97.2 de la LRJS, valoración que en modo algún puede estimarse como infundada, sin que como ya henos dicho y reiteramos la mera discrepancia de la parte recurrente en relación con la valoración de la misma, pueda desvirtuarla bastando la lectura de la sentencia para comprobar que en la misma se exponen claramente los hechos que se consideran probados, y las razones en las que se funda, estando perfectamente construida la misma, lo que conlleva la desestimación del recurso examinado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo con fecha 13 de junio de 2022 en el procedimiento número 162/2022, seguido en materia de despido y cantidad siendo recurrida la mercantil Madrid Papel Import S.L, debemos confirmar la citada resolución sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1559 22;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.