Sentencia SOCIAL Nº 1856/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1578/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01856/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004184
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001578 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 701/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benita
ABOGADO/A: ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1856/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1578/2019, formalizado por el Letrado D. Enrique Celemín Gómez
en nombre y representación de Dª Benita , contra la sentencia número 207/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 701/2018, seguido a instancia de
la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado
de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Benita presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 207/2019, de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Benita , con D. N. I NUM000 , nacida el día NUM001 de 1962, figuraba afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de hostelería.

2º.- Inicio proceso de IT derivado de enfermedad común el 30 de noviembre de 2016 siendo alta por agotamiento de los 545 días. Se inició expediente administrativo en materia de Incapacidad permanente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 19 de junio de 2018, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de mayo de 2018, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 12 de septiembre de 2018.

3º.- La actora padece: recidiva varicosa en ambos MMII IVC CEAP C4 Polialtralgoas Obesidad mórbida.

En la exploración del informe médico de síntesis se recoge que presenta: 'Exp: IMC:49,47kgs/m2, Marcha sin claudicación aunque refiriendo dolor lumbar. Cervicalimitación en grados finales de extensión y roto/inclinación izquierdas. Lumbar: dolor a la palpación paralumbar derecha. No, contractura.Dinamica:flexion:dedos/suelo:30cnris.Schober:10/14.Extensión: 0/5.Roto/inclinaciones:limitadas en grados finales a la derecha. Caderas:no valorable flexión al referir dolor lumbar en primeros grados de movimiento. Resto de arcos aunque dolorosos impresionan de c-dri§érvados.

Rodillas: infiltración adiposa sin signos flogóticos. No dolor a la palpación.BA: 0/115-120.Tobillos: BA conservado. Lassegue: negativo (dolor lumbarirradiado de predominio derecho). Se observan en t MMII signos de IVC, con cambios tróficos acusados en MII.Rots: débiles pero presentes. MMSS:HD:antepulsión: 0/150.Abducción:0/120.retropulsión:0/20.R.externa:contacta con dificultad mano/nuca.RI: dedos región glútea derecha. Resto de exploración en eses miembro y contralateral: sin hallazgos significativos'.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 699,97 euros mensuales y la fecha de efectos es la de cese en el trabajo, según conformidad de las partes.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por DOÑA Benita contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afectada de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de su trabajo habitual de autónoma de hostelería derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 699,97 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el cese en el trabajo.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Benita formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, hostelera de profesión, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, en el de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan a la asegurada la constituyen en la situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora o, en otro caso, que la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida lo sea desde la fecha de la resolución denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Segundo.- Solicita la parte actora, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que se especifique que bajo el término de poliartralgias la actora padece: 'Cervicalgias, con pinzamiento C6-C7, artrosis dorsal, lumboartrosis con espondilolistesis L5-S1 y protrusiones discales L4-L5 y L5-S1, estenosis del canal; omalgia bilateral con limitación de la movilidad de ambos hombros a 100º de abducción y anteversión; rigidez de pequeñas articulaciones de las manos con pérdida de pinza digito-digital; desviación y rigidez de ambas caderas; dismetría de extremidades inferiores, fascitis plantar y osteoporosis primaria'.

Ante ello conviene recordar, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal ( Art. 97.2 de la L.R.J.S.).

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción ( STSJ Navarra de 9-6-1999).

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado uno de mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso.

En el supuesto considerado apoya la recurrente su pretensión revisora en el informe del Servicio de Traumatología del HSA de noviembre de 2017 (folio 99) y dicho informe, con independencia de que la exploración física que allí se constata es divergente de la recogida por el facultativo del EVI que, por ejemplo, a nivel de hombros verificó una abducción de 120º y una flexión de 150º en el hombro derecho, con rotaciones externa e interna: mano a nuca y a región glútea, con resto de exploración del miembro superior derecho y del contralateral sin otros hallazgos significativos, consigna como diagnóstico lumbalgia mecánica, apreciándose por RM una pequeña protrusión discal L5-S1, sin alteración de la señal de la raíz del cono, y una hipertrofia de ligamentos amarillos que condiciona cierto grado de estenosis del canal, datos estos ya recogidos en el informe médico de síntesis al que se remite la juzgadora a quo, razones todas ellas por las que el motivo no puede prosperar, al no advertirse el error u omisión denunciados, sino que la valoración de instancia es diferente de la pretendida por la parte que aquí recurre.

Tercero.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo segundo de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 196.3 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que la insuficiencia venosa crónica recidivante que padece su patrocinada, después de haber sido corregida quirúrgicamente, y los importantes cambios tróficos que la acompañan ya sería bastante para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado al tratarse de una dolencia que le impide caminar más de 200 m.; pero es que dicho cuadro debe considerarse en valoración conjunta con un proceso degenerativo articular que afecta a los tres segmentos del eje axial, con pinzamiento y protrusiones discales tanto a nivel cervical como lumbar, y también al periférico en los términos que se dejan descritos, lo que convierte en utópica cualquier posibilidad laboral.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y en conformidad con la sentencia de instancia, ha de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la incapacidad permanente absoluta postulada. Padece la actora en la actualidad una insuficiencia venosa crónica, nivel C4, de la clasificación CEAP, con varices recidivas; una obesidad mórbida a tratamiento por Endocrinología; se justifica también un cuadro de poliartralgias (lumbalgia mecánica sin irradiación y cervicalgia).

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

En otras palabras y como advierte el Tribunal Supremo, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS de 18-1-1988 y de 25-1-1988).

En el supuesto examinado, además de la problemática venovascular, se insiste por el recurrente en el cuadro de poliartralgias con presencia de una protrusión discal a nivel de charnela lumbosacra, pero tales padecimientos que, como destaca la juzgadora a quo, limitan gravemente para aquellos trabajos que precisen ortoestatismo o deambulación prolongados, más con carga de pesos y por terrenos irregulares, subida de escaleras o en posturas forzadas, circunstancias y caracteres apreciables en el cometido habitual de la actora, razón por la que llegamos a la misma conclusión que la sentencia impugnada en el sentido de que no puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, aunque no son dolencias que puedan justificar una limitación para otros trabajos de tipo sedentario o liviano.

Centrándonos en la patología vascular, recuerda la STSJ-Cantabria 18 de diciembre de 2014 como, respecto de la flebitis y la tromboflebitis, se reconoce incluso la incapacidad absoluta cuando se suman a estas dolencias otras patologías o limitaciones de entidad ( STS de 26-12-1988) o si, además del síndrome postflebítico, dolor y pesadez en ambas rodillas y en pierna izquierda, se aprecian lesiones artrósicas graves ( STSJ Murcia de 12-2-1998).

En el supuesto considerado, sin embargo, la patología artrósica examinada debe calificarse de incipiente o a lo sumo moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis que nos habla de una limitación leve cervico-lumbar sin radiculopatías. Se trata en suma, de unos cambios degenerativos a nivel de L4-L5 y L5- S1 con una pequeña protrusión discal foraminal derecha a este último nivel, pero sin que ello se traduzca en contracturas, radiculopatías, compromiso neurológico sobre los elementos intracanalares de ningún tipo ni otros signos mielopáticos, de tal manera que el canal raquídeo presenta una morfología normal, los signos de Lassegue y Bragard son negativos, hace punteras y talones sin dificultad y el balance articular se mueve dentro de los linderos de la normalidad habida cuenta de su obesidad, con distancia dedos suelo de 30 cm., de forma que, siquiera se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología con lumbalgias mecánicas, es lo cierto que, en la situación actual, dicho cuadro no resulta justificador de una incapacidad permanente.

En fin, como ha expresado la jurisprudencia, habrá que descartar que la obesidad, al igual que acontece con el etilismo o la diabetes, tenga virtualidad por sí sola para anular por completo la capacidad laboral ( STS 13-6-1990), pues aquella dolencia solamente desaconseja las tareas o profesiones, en las que la necesidad de moverse de forma continuada y con cierta agilidad, agacharse, levantarse, cargar pesos etc. formen parte de su profesiograma laboral. En el supuesto analizado no se acredita que aquella patología motive limitaciones importantes, puesto que realiza marcha autónoma, sin claudicación y tampoco se documentan otras restricciones a la movilidad en el eje axial ni en el sistema periférico que las descritas.

Cuarto.- En el último de los motivos del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 174 de la LGSS en relación con lo que al efecto dispone el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social.

Petición que debe de tener una acogida favorable puesto que en el supuesto analizado el expediente de incapacidad permanente se incoó al haber agotado la actora el plazo máximo de duración de quinientos cuarenta y cinco días de la incapacidad temporal de la que la prestación reconocida deriva, de suerte que la fecha del hecho causante, será la de 28 de mayo de noviembre de 2005, fecha de agotamiento de las prestaciones de incapacidad temporal ex art. 13.2 de al O.M. de 18 de enero de 1996).

No obstante ello, al tratarse de un supuesto de extinción de la prestación de incapacidad temporal por alta médica con propuesta de declaración de incapacidad permanente, los efectos de la incapacidad temporal se prorrogan hasta el momento de la calificación de la invalidez y los efectos económicos de esta última prestación están a su vez en función de la cuantía de la prestación reconocida: si esta es superior a la del subsidio hay retroacción y si es inferior no la hay al determinar el Art. 174.5. de la LGSS que: 'cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente.

En los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, los efectos de la prestación económica de incapacidad permanente coincidirán con la fecha de la resolución de la entidad gestora por la que se reconozca, salvo que la misma sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán aquellos efectos al día siguiente al de extinción de la incapacidad temporal.'.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Benita , contra la sentencia de 24 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, en los autos núm. 701/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, y revocamos aquella resolución en el sentido de fijar la fecha de efectos de la prestación reconocida que será la de 19 de junio de 2018, fecha de la resolución administrativa del INSS que puso fin al expediente administrativo, confirmando la misma en todos los demás pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.