Sentencia Social Nº 1857/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 09 de Junio de 2004

Encabezamiento

Recurso contra sentencia 835/2.004

Recurso contra Sentencia núm. 835/2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo.Sr.D.Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo.Sr.D.Jesús Sanchez Andrada.

En Valencia, a nueve de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.857/2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 835/2.004, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 601/2.003, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Marta , asistido por d. Alejandro Huerta , contra Excmo Ayuntamiento de Alicante, asistido por Dª Emma Saez, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.SR.D. Jesús Sanchez Andrada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de diciembre de 2.003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de la presentes actuaciones, promovida por Dª Marta , contra la Excelentisima Diputación Provincial de Alicante sobre despido, y debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra por la demandante en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Marta ha venido prestando servicios de forma continuada para la entidad demandada Diputación provincial de Alicante en un principio en el centro de trabajo Dr. Luis María - d-sde 1-7-00 a 30-6-01 y posteriormente en el centro de trabajo " Hogar Provincial" -desde 1-7-01 a 30-9-03 con la categoria profesional de Auxiliar Sanitario Titulado, antigüedad 1-7-00 en virtud de seis contratos temporales sucesivos, y sus respectivas prórrogas, - doc nº 16 a 27 de la parte actora-, los cuales obran en los autos, dándose su contenido aquí por reproducido, cuyo objeto era en el primero de ellos absorber la acumulación de tareas producidas en el Centro Don. Luis María, en el segundo para la realización de una obra o servicio determinado consistente en " apoyo domiciliado a pacientes crónicos exingresados del Centro" , en el tercero y cuarto acumulación de tareas producidas en el Hogar Provincial, en el quinto por obra o servicio determinado consistente en apoyo para la puesta en marcha de taller de caidas y de memoria , asi como el programa de hipertensos y diabéticos de la sección de geriatría y el sexto por interinidad " vacaciones anuales reglamentarias de tres trabajadoras de la Diputación, no habiendo existido entre la finalización de cada uno de los referidos contratos y el comienzo del siguiente una interrupción superior a veinte dias hábiles. SEGUNDO.- Que la entidad demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE ALICANTE notificó a la actora mediante carta de fecha registro de salida 20 de agosto de 2.003 lo siguiente" A los oportunos efectos pongo en su conocimiento que con fecha 30-9-03 finalizará el contrato laboral temporal suscrito con UD, como Auxiliar Sanitario Titulado para Hogar Provincial. La persona contratada sera dada de baja en el Regimen General de la Seguridad Social" doc nº 28 parte actora. TERCERO.- La actora interpuso reclamación previa el 13 de octubre de 2.003 en impugnación de despido, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 6-11-03 interponiendo la demanda originadora de los presentes autos en fecha 20-10-03. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores, asi como tampoco consta su afiliación sindical. QUINTO.- La actora en fecha 1-10-03 comenzó a percibir la prestación por desempleo. El 1 de diciembre de 2.003, las partes litigantes suscribieron un contrato de trabajo ( el cual obra en los autos , como documento nº 30 de la parte actora , dándose su contenido aquí por reproducido) de duración determinada en la modalidad para sustituir al trabajador Daniela, siendo la causa Vacaciones anuales reglamentarias y la duración del contrato hasta la reincorporación del titular ( maximo 31-12-03). SEXTO.- Reclama La demandante que se declare despido nulo o subsidiariamente improcedente , la decisión extintiva de su contrato de trabajo. SEPTIMO.- Al tiempo de la extinción del contrato el salario de la demandante ascendia a la cantidad de 1.038,65 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, según última nómina del mes de septiembre de 2.003.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de la Excma Diputación de Alicante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parta actora, por medio de su representación Letrada, disconforme con la sentencia del juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, de fecha 12 de diciembre 2003, por la que se desestimaba la demanda por despido formulada, recurso que consta de dos motivos, el primero al amparo de la letra b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante LPL, proponiendo la revisión del ordinal séptimo , de la relación fáctica, para modificar el salario en el mismo recogido , a efectos de despido , señalando la cantidad de 1.471'05 euros mensuales o en su caso, la de 1.372'96 euros mensuales, con cita documental practicada , consistente en nóminas y certificado de empresa, petición que debe prosperar, por así venir acreditado de forma indubitada de la documental que cita , de ambas partes, en la que se recoge las cantidades que percibía mensualmente , cantidades variables, en la última anualidad, siendo fundamental tal revisión, ya que incidirá directamente en el fallo que se dicte, como declara reiteradamente esta Sala, SS. 28 junio, 1 y 7 julio y 27 octubre 1999 , 17 enero, 2 marzo y 27 julio 2000, 11 , 13 abril 2001, 9 de enero 2002 , 11 de junio 2003 y 28 de enero 2004, núm. 195, entre otras muchas, citando Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo , 19 y 21 de diciembre 1998, procediendo por todo ello, la estimación de este primer motivo de suplicación examinado, debiendo incorporar a la relación fáctica como salario regulador del despido, el primero de los que propone el recurrente.

SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del artº. 191 de la LPL, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la Sentencia impugnada, invocando como infringido el artº. 15. 3, artº. 55. 4 y artº. 56. 1 del Estatuto de los Trabajadores , ET, artº. 108. 1 y artº. 110 de la LPL, así como el artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que existió despido y que debió ser declarado improcedente, sin que la nueva contratación realizada, tenga incidencia alguna en el despido ya producido en su relación anterior, motivo que deberá también ser estimado, porque como ha declarado esta Sala, SS. 20 mayo , 2 y 12 diciembre 1999 , 16 febrero, 10 julio, 5 octubre 2000 , 7 marzo , 13 septiembre 2001, 6 de febrero 2002 y 12 de marzo 2003 , núm. 1138, entre otras, el DR 2104/84 y el R.D. 2546/1994, establecían en su art°. 3° la posibilidad de celebrar contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, con la exigencia consignar en el contrato con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justificase, extinguiéndose tras su duración máxima , con igual redacción en el RD. 2720/1998, de 18 diciembre, considerándose, artº. 8. 2 , el contrato prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, si no hubiera denuncia expresa y se continuara prestando servicios, salvo prueba en contrario que acreditara la naturaleza temporal de la prestación y en cualquier caso, los contratos celebrados en fraude de Ley, debiendo entenderse que la cláusula temporal, aun cuando exista, no puede por si misma acreditar la naturaleza temporal , si no va acompañada de prueba justificativa de la existencia de un incremento en la actividad, incremento que no hace referencia a que la empresa tenga más trabajo que antes, sino que la empresa debe probar que se trata de un momento álgido de producción identificable en el tiempo, antes del cual había menos trabajo y después del cual disminuye también, además de la precisión en la expresión de la causa se debe justificar la temporalidad, porque si estamos ante la normal actividad de la empresa, sin más, al utilizar este tipo de contratación se esta eludiendo la fijeza , en caso del estado, en sus distintas Administraciones, la relación indefinida, utilizando en fraude de ley la norma, debiendo ser entendido que entre los supuestos de contratación temporal autorizados en el art. 15. 1 ET, como declara esta Sala en SS. 20 mayo 1999, 16 de abril 2000, 21 junio y 13 septiembre 2001, entre otras , se contempla en su párrafo b, la modalidad a la que se acoge el contrato suscrito por la trabajadora, eventual por circunstancias de la producción , al que se puede acoger el empresario cuando la contratación tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva , es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios. La concurrencia de cualquier causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato , justificaría su aplicación, no habiéndolo sido en este caso, en el que no se acreditó la temporalidad en el juicio, ni se intenta acreditar en el recurso, sin perjuicio tampoco de la contratación para un periodo posterior a la fecha de despido lo que incidirá tan solo si se quiere, en los salarios de tramitación, artº. 56. 1. b) ET, siendo la contratación anterior fraudulenta, artº. 6. 4 Código Civil , por lo que la extinción del contrato en tal circunstancia, supuso un despido que debió ser calificado como improcedente y al no entenderlo así la Sentencia recurrida , infringió los preceptos que se citan en el recurso, debiendo ser por tanto estimado el motivo y el recurso , con revocación de la confirmación de la resolución recurrida y de conformidad con el precitado precepto, artº. 56. 1. a) y b) ET, declarar el despido improcedente, condenando a EXCELENTISIMA DIPUTACION PROVINCIAL DE ALICANTE, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, readmita a la recurrente en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 7.171'37 euros y en todo caso le satisfaga los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la de notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el condenado lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación , en cuantía de 49'035 euros diarios, de conformidad con su salario modificado, tomándose como salario regulador de la indemnización, S.S.T.S.. de 2 junio 1987 , 21 noviembre 1987 y 28 abril 1988, aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y cuando las retribuciones ó salarios percibidos en los últimos meses no son iguales por percibir cantidades variables por diversos complementos, incentivos por actividad, productividad, horas extras, etc., habrá de estarse al salario real que se obtiene sumando a las cantidades fijas percibidas, el promedio, en este caso semestral , de las cantidades variables, pedido por el recurrente aunque no le favorezca , por congruencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Marta, contra la Sentencia del juzgado de lo Social n° 7 de Alicante, de fecha 12 de diciembre 2003, recaída en autos promovidos por la misma, por Despido, debiendo revocar y revocando dicha resolución, condenando a EXCELENTISIMA DIPUTACION PROVINCIAL DE ALICANTE, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, readmita a la recurrente en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 7.171'37 euros y en todo caso le satisfaga los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido , hasta la de notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el condenado lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en cuantía de 49'035 euros diarios.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.