Sentencia SOCIAL Nº 1857/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1526/2019

NIG PV 48.04.4-18/007290

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007290

SENTENCIA N.º: 1857/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ruth contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por la citada recurrentefrente a IBERDROLA GENERACION ESPAÑA S.A.U., IBERDROLA GENERACION S.A.U, IBERDROLA GENERACION TERMICA S.A.U., IBERDROLA S.A., FOGASA, IBERDROLA PARTICIPACIONES S.A.U., INGENIERIA DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. INECOSA, IBERDROLA INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A.U. y IBERDROLA INGENIERIA DE EXPLOTACION S.A.U..

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-Dña. Ruth viene prestando servicios para la entidad 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' con una antigüedad del 1 de Octubre de 2007, una categoría profesional de Ingeniero Técnico Grado Medio Nivel 9 y una retribución bruta mensual de 4.416Ž17 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- Las relaciones entre la trabajadora y dicha empresa se rigen por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia con unas mejoras plasmadas en un denominado 'Acuerdo Socioeconómico' que se ha venido aplicando a los trabajadores, trabajadores que tienen, en dicha Empresa, Comité de Empresa propio e independiente, celebrándose en el seno de la misma las pertinentes elecciones de representantes de los mismos.

Tercero.-La Sociedad 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' se constituyó el 6 de Septiembre de 1967 siendo su objeto social 'estudios y proyectos de ingeniería industrial, construcciones industriales y representaciones en general' (Artículo 1 de sus Estatutos) actividad a la que se dedica a día de hoy, pasando, en el año 2008 ¿en virtud de Escritura Pública de 24 de Abril-, a forma parte del grupo empresarial 'Grupo Iberdrola' ¿del que forman parte más de 500 empresas- al ser adquirido el 100% de sus participaciones por la entidad 'IBERDROLA Ingeniería de Explotación S. A. U. (INGEX)' ¿denominada antes 'IBERINCO Servicios S. A.'- que se convirtió, así, en su accionista único.

Cuarto.- La trabajadora ha participado, por cuenta de su empresa, en varios proyectos de construcción de Centrales de Ciclo Combinado en los que también participaban otras empresas ¿como se aprecia al folio 3 de la Carpeta 1 aportada por la demandante-, en concreto: El Carmen en México, Topolobampo II y III y Escobedo.

Quinto.-La trabajadora ha desarrollado sus tareas en dichos proyectos formando parte del Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL) siempre desde la sede de 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' en Bilbao ¿sede en la que trabajaron con ella trabajadores de 'Iberdrola' destinados al proyecto como D. Gervasio, D. Gustavo o Dña. Marí Luz-, utilizando las herramientas informáticas y de otro tipo de los que es titular esta empresa, como los teléfonos móviles y fijos y las bases de datos on-line o por CD, siendo evaluada y formada por dicha empresa ¿primero por Dña. María Consuelo y después por el propio Gerente de la empresa D. Landelino-, que tiene su propio Comité de Empresa que negocia y acuerda con ella y recibiendo las instrucciones de contenido laboral de la misma, sin perjuicio de indicaciones técnicas que ha recibido de las personas designadas como Jefes de Grupo de los grupos constituídos para cada uno de aquéllos proyectos, instrucciones éstas que eran técnicas y motivadas por la necesidad de coordinar todas las distintas tareas de cada momento.

Sexto.- En el Proyecto de 'El Carmen' el Director de Proyecto, el Jefe de Ingeniería y el responsable de Implantación y Diseño ¿del que cuelga el Equipo de Diseño Eléctrico- eran personal de 'IBERDROLA', integrando el Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL) personal de 'IBERDROLA' y de 'INECOSA' -figurando entre este último la demandante-.

Séptimo.-En el Proyecto 'Escobedo (Noroeste)', desarrollado entre 2016 y 2017, el Director de Proyecto, el Jefe de Ingeniería y el Responsable de Implantación y Diseño, eran personal de 'IBERDROLA', integrando el Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL) ¿que cuelga de éste último- personal de 'IBERDROLA' y de 'INECOSA' ¿la demandante entre ellos-.

Octavo.-En el Proyecto 'CC Topolobampo II (Noroeste)' (folio 2 de la Carpeta 1 de la demandante), desarrollado entre 2017 y 2018, el Director de Proyecto y el Jefe de Ingeniería eran personal de 'IBERDROLA' y la Responsable de Implantación y Diseño era Dña. María Consuelo, de 'INECOSA', Area ésta de la que dependía el Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL), que estaba integrado por personal de 'IBERDROLA' -4 trabajadores- y de 'INECOSA' ¿la demandante junto a otros 3 trabajadores-.

Noveno.-En el Proyecto '45 CC Topolobampo III' (folio 164 de la Carpeta 1 de la demandante), desarrollado entre 2018 y 2019, el Director de Proyecto, el Jefe de Ingeniería y el Responsable de Implantación y Diseño eran personal de 'IBERDROLA', Area ésta última de la que dependía el Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL), que estaba integrado por personal de 'IBERDROLA' -3 trabajadores- y de 'INECOSA' ¿la demandante junto a otros 3 trabajadores-

Décimo.-'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' tiene suscrito un contrato corporativo con 'IBERDROLA Ingeniería y Construcción S. A. U.' ¿antes y hasta la Escritura Pública de 8 de Julio de 2005, 'IBERDROLA Ingeniería y Consultoría S. A.'-, en cuya virtud ésta presta a aquélla servicios corporativos como pueden ser el denominado 'puesto de trabajo informático', 'operación y soporte', 'nuevos desarrollos', 'servicios de formación', 'relaciones laborales y desarrollo directivo', 'prevención de riesgos laborales' ¿si bien INECOSA tiene la suya propia a través de la empresa 'VALORA'-, 'Servicio de Plataforma SAP' o 'Servicio de Administración General' y 'de Administración de Personal', 'Servicio de Compras' y 'de soporte', habiendo la primera aceptado el mismo aunque no en su totalidad sino sólo para los denominados 'Servicios de Apoyo' estando su coste previsto para 2016 y el facturado por los años anteriores.

Undécimo.-'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' se organiza en una Dirección General, una Dirección Técnica y 7 Departamentos o Secciones diferentes por materias como se aprecia en el documento nº 12 de su ramo de prueba documental.

Duodécimo.-'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' tiene sus propias cuentas anuales y sus trabajadores una nómina diferente a la del Grupo Iberdrola.

Décimotercero.-El Convenio Colectivo del Grupo IBERDROLA no se aplica a todas las Sociedades de dicho grupo sino únicamente a 'IBERDROLA S. A.', 'IBERDROLA España S. A. U.', 'IBERDROLA Generación S. A. U.', 'IBERDROLA Generación España S. A. U.', 'IBERDROLA Generación Nuclear S. A. U.', 'IBERDROLA Clientes S. A. U.', 'IBERDROLA Operación y Mantenimiento, S. A. U.', 'IBERDROLA Distribución Eléctrica S. A. U.', 'IBERDROLA Infraestructuras y Servicios de Redes S. A. U.'; 'IBERDROLA Renovables Energía S. A. U.'; e 'IBERDROLA Ingeniería y Construcción S. A. U.'.

Décimocuarto.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Décimoquinto.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el 19 de Junio de 2018, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Ruth contra las entidades 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)', 'IBERDROLA Ingeniería y Construcción S. A. U.', 'IBERDROLA Ingeniería de Explotación S. A. U.', 'IBERDROLA Participaciones S. A. U.', 'IBERDROLA S. A.', 'IBERDROLA Generación, S. A. U.', 'IBERDROLA GENERACIÓN España S. A. U.', 'IBERDROLA Generación Térmica S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ha desestimado íntegramente su demanda formulada contra Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (en adelante, INECOSA), IBERDROLA Ingeniería y Construcción S. A. U, IBERDROLA Ingeniería de Explotación S. A. U., IBERDROLA Participaciones S. A. U., IBERDROLA S. A, IBERDROLA Generación, S. A. U., IBERDROLA GENERACIÓN España S. A. U, IBERDROLA Generación Térmica S. L, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con absolución de todas las demandadas.

Doña Ruth, sostenía en demanda, en solicitud que reitera en el recurso, la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas, en concreto entre su formal empleadora INECOSA y todas las entidades demandadas que conforman el grupo empresarial IBERDROLA, pretensión que el Juzgado ha descartado al considerar acreditado que INECOSA es una entidad mercantil real, que cuenta con un organigrama y estructura propia, con sus medios personales y materiales, con un órgano de representación de los trabajadores con el que negocia y adopta acuerdos, que decide el calendario laboral de sus empleados, otorga sus vacaciones, permisos, y en definitiva organiza y gestiona las relaciones laborales con sus trabajadores empleando sus propios medios, sin perjuicio de la suscripción de un contrato corporativo con IBERDROLA Ingeniería y Construcción SAU (antes y hasta la escritura pública de 8 de julio de 2005 IBERDROLA Ingeniería y Consultoría SA), en cuya virtud ésta presta diversos servicios corporativos como pueden ser el puesto de trabajo informático, operación y soporte, nuevos desarrollos, servicios de formación, servicio de administración general, de administración de personal, de compras.., constando que estos servicios se facturan tras una previsión anual de costes, faltando en todo caso los elementos precisos para la existencia de cesión ilegal.

El recurso de suplicación articula dos motivos, el primero de ellos que consta de diversos apartados, se destina a la reforma de hechos probados, en tanto que el segundo se dirige a la revisión jurídica, presentando escrito impugnando el mismo todas las empresas demandadas conjuntamente.

SEGUNDO.-Como hemos anticipado, el primero de los motivos con amparo en la letra b) del art.193 LRJS, interesa a lo largo de sus cinco apartados diversas reformas del relato fáctico.

Toda modificación de hechos probados se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Insistimos en que es el órgano de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del Juzgador de instancia y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el órgano judicial 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, como no cabe considerar documentos a dichos efectos, aquellos que consisten en listados o cuadrantes confeccionados por la parte ( STS 22 de marzo de 2013, rec. 9/2012), o en general documentos confeccionados por ella ( STS 30 de octubre de 2013, rec. 47/2013).

Conforme a estas pautas abordamos las modificaciones propuestas.

A)La primera de las reformas afecta al hecho probado primero,pretendiendo variar el salario que figura en el mismo (4.461,17 euros con prorrata de extras), por el que señala (2.781,25 euros), dado que el primero no es el salario realmente percibido sino el que se considera que debería percibir la actora para el supuesto de alcanzar éxito la cesión ilegal.

Procede rectificar el salario de conformidad con lo peticionado al aceptar la parte demandada tal variación, que cuenta con apoyo en las nóminas de la actora, siendo el que figura en demanda.

B)Solicita a continuación la revisión del hecho probado cuarto ofreciendo la siguiente redacción alternativa: 'La trabajadora ha participado en varios proyectos de construcción de Centrales Ciclo Combinado en los que también participaban otras empresas, entre otros coetáneos a los Autos de referencia: El Carmen en México, Topolobampo II y III, Escobedo. Así mismo ha quedado acreditado el desempeño laboral de la actora en los proyectos Flamanville, Salem, Monterrey, Xacbal y Kimberly'.

Modificación que apoya en la documental que señala, y que no se acoge de manera fundamental porque no se aprecia ni error en la redacción del ordinal de la sentencia, ni relevancia en el dato consistente en haber participado la actora en más proyectos, ni prueba que estuviera emplazada 9 meses en las oficinas de Iberdrola en Madrid como sostiene, ni tampoco que le autorizaran las vacaciones los mandos de Iberdrola en el desempeño del proyecto Flamanville como señala.

De hecho, el Juzgador, valorando la documental y testifical practicada concluye que era INECOSA quien autorizaba las vacaciones y permisos.

C)Solicita también la variación del hecho probado quinto, que dispone que 'La trabajadora ha desarrollado sus tareas en dichos proyectos formando parte del Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL) siempre desde la sede de 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' en Bilbao ¿sede en la que trabajaron con ella trabajadores de 'Iberdrola' destinados al proyecto como D. Gervasio, D. Gustavo o Dña. Marí Luz-, utilizando las herramientas informáticas y de otro tipo de los que es titular esta empresa, como los teléfonos móviles y fijos y las bases de datos on-line o por CD, siendo evaluada y formada por dicha empresa ¿primero por Dña. María Consuelo y después por el propio Gerente de la empresa D. Landelino-, que tiene su propio Comité de Empresa que negocia y acuerda con ella y recibiendo las instrucciones de contenido laboral de la misma, sin perjuicio de indicaciones técnicas que ha recibido de las personas designadas como Jefes de Grupo de los grupos constituídos para cada uno de aquéllos proyectos, instrucciones éstas que eran técnicas y motivadas por la necesidad de coordinar todas las distintas tareas de cada momento.'.

En su lugar, propone la siguiente redacción: ' La trabajadora ha desarrollado principalmente tareas eléctricas formando parte del Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL), pero también tareas de petición de ofertas compras y seguimientos de suministros, de instrumentación y equipos técnicos (proyecto Flamaville)e incluso funciones del departamento IMDI de Iberdrola,

El desempeñar laboral de la actora se ha efectuado desde la sede de 'Ingeniería de Estudios y Construcciones S. A. (INECOSA)' en Bilbao ¿sede en la que trabajaron con ella trabajadores de 'Iberdrola' destinados al proyecto como D. Gervasio, D. Gustavo o Dña. Marí Luz-,así como en obra de Puertollano, Ciudad Real, y en oficinas en Madrid a las órdenes del Departamento de Generación Nuclear (GENU) y en Erandio bajo las órdenes de Gema, siguiendo el calendario y horario establecido por IBERDROLA, desarrollando las tareas encomendadas por los mandos de IBERDROLA y plenamente integrada en los equipos de trabajo de la mercantil comitente. Para el desempeño de las labores la actora ha utilizado las aplicaciones cuyas licencias es titular IBERDROLA, así como las aplicaciones del portal de IBERDROLA, siendo las mismas empleadas en términos de uso impuestos por IBERDROLA.

El personal de INECOSA es sometido anualmente a evaluaciones de competencias, siendo Iberdrola la que determina las fechas en las que han de efectuarse, así como los ítems a valorar conforme a las fechas de de evaluación y manual denominado 'diccionario de competencias generales' preparados por Iberdrola. Dichas evaluaciones practicadas son finalmente validadas por RRHH de Iberdrola.

Así mismo, queda acreditado -curso Workflow-, 410 -código ético-, 9117 -curso 'Distribución de MT'-, 9123 y 9129 -idiomas Iberdrola IIC- haber recibido la actora formación tanto por parte de INECOSA como de IBERDROLA.

La trabajadora, integrada en el Equipo DIEL de cada uno de los proyectos en los que ha venido trabajando, ha desempeñado sus tareas profesionales en total comunión y consonancia con el resto de los trabajadores del equipo (tanto personal de Iberdrola como de Inecosa), siendo dirigido y organizado el trabajo a realizar por un responsable DIEL; el cual pende jerárquicamente de un jefe de ingeniería; y éste a su vez, de la correspondiente Dirección de Proyecto; siendo que tanto el responsable DIEL, Jefe de Ingeniería y Dirección de Proyecto, pertenecen a Iberdrola'.

Cada párrafo de la redacción que ofrece es objeto de un examen aislado en al apartado, señalando su concreto apoyo documental pero también la testifical de la Sra. María Consuelo en alguna de sus partes.

No prospera la revisión porque de la documental que invoca no se extrae de modo directo y fehaciente lo que pretende, tratándose de valoraciones y apreciaciones subjetivas de la parte de la documental en cuestión, que no es la lectura de la misma que realiza el Juzgador de instancia, y redacción soportada en alguno de sus apartados en el refrendo testifical de tal interpretación documental, prueba inhábil a tales fines.

D)Interesa también la inclusión de un nuevo ordinal, el decimocuarto, proponiendo la siguiente redacción: 'El personal de INECOSA ha venido trabajando desde fecha de 2016 en las centrales de ciclo combinado 'Escobedo' y 'Topolobampo II', obedeciendo los contratos de prestación de servicios rubricados por INECOSA para todas las centrales referidas a fecha posterior de 1 de NOVIEMBRE de 2017; Proyecto 'TOPO II; Proyecto 'TOPO III'; siendo que las ofertas para la prestación de servicios datan de fecha 12/7/2018 (oferta Escobedo; doc: doc. Inecosa 3171; oferta Topolobampo II: doc. Inecosa 3185; oferta Topolobampo III: doc. Inecosa 3199)'.

Basa la reforma en la documental que señala. Nuevamente decae la pretensión puesto que al margen de que se realizaran los contratos de prestación de servicios el 1 de noviembre de 2017, lo cierto es que ya se prestaban servicios por INECOSA a dichas sociedades en virtud de contratos anteriores, y de hecho ya consta en sentencia esa facturación por los mismos previa a 2016.

E)Propone seguidamente la adición de nuevo hecho probado, el decimoquinto,para el que propone la siguiente redacción: 'En el desempeño laboral de la actora en los proyectos en los que ha participado no ha mediado coordinación alguna por parte de Inecosa, habiendo sido dirigida y organizada en todo momento por los diferentes responsables, jefes de ingeniería y directores de proyectos de Iberdrola. Extremo este modificado en el nuevo proyecto TUXPAN cuyo comienzo data de 2019, y en cuyo novedoso (por obedecer a la primera vez que se efectúa. Testifical Dª. María Consuelo, acta de lanzamiento se crea la figura de coordinador'.

La revisión se apoya en la documental y la testifical de la Sra. María Consuelo, fracasando la misma puesto que la sentencia en su hecho probado quinto refleja que la demandante ha recibido las instrucciones laborales de su propia empresa, sin perjuicio de indicaciones técnicas motivadas por la necesidad de coordinar las distintas tareas, y así lo hace constar en el fundamento de derecho octavo.

F)Finalmente propone la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el decimosexto, para el que propone la siguiente redacción: ' Tanto de la documental obrante como de las testificales practicadas en las personas de María Consuelo, queda acreditado haber manejado Iberdrola los extremos administrativos y socio-económicos atinentes al personal de Inecosa. En tal sentido, siendo acreditativo de lo anterior: la imposición de las formalidades de los partes de baja, emisión de los certificados de retenciones, ampliaciones de jornada, las dudas, reclamaciones y demás consultas relativas a las nóminas son gestionadas por personal de Iberdrola, las evaluaciones de competencias del personal de Inecosa son validadas por RRHH de Iberdrola, la tramitación de viajes así como la confirmación de haberse ejecutado el pago de gastos de viaje y la confirmación de la recepción en la cuenta bancaria de la transferencia ordenada son también efectuadas por Iberdrola'.

Se sustenta la variación en la documental que señala y en la testifical de la Sra. María Consuelo, y que también decae dada la inhabilidad de la prueba testifical a efectos revisorios. Pero es que además la sentencia en su hecho probado décimo ya refleja que IBERDROLA Ingeniería y Consultoría, S.A. presta a INECOSA determinados servicios corporativos descritos en el ordinal, aspecto que seguidamente valoraremos.

TERCERO.-El segundo y último motivo, amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 ET, distribuyendo el motivo en cuatro apartados, cada uno de los cuales destinado a afianzar lo que se ha intentado demostrar a través de las reformas fácticas propuestas.

El motivo razona, en apretada síntesis, que INECOSA es al 100% de IBERDROLA y que, por ello, se encuentra plenamente integrada en este grupo mercantil; que existe entre ambas un Acuerdo Marco que regula las prestaciones de servicios corporativos de IBERDROLA a las sociedades del grupo, entre ellas INECOSA, impartiendo IBERDROLA formación y proporciona manuales diversos al personal de INECOSA, también una póliza de seguro, interviniendo IBERDROLA en las relaciones laborales del personal de INECOSA que ha sido empleado en la construcción de las Centrales de Ciclo Combinado de IBERDROLA, en algunas de las que ha trabajado la demandante, todo mediante contratos entre ambas mercantiles de 1 de noviembre de 2017, si bien los trabajos comenzaron en 2016.

Señala que INECOSA se ha limitado a proporcionar a IBERDROLA el personal requerido, y en este sentido la actora ha formado equipo junto al personal de IBERDROLA, trabajando bajo la dirección y organización de responsables de IBERDROLA, rechazando que haya existido real ejercicio directivo u organizativo por parte de INECOSA en los proyectos en que su personal ha trabajado para IBERDROLA, por lo que concurre cesión ilegal de trabajadores no existiendo justificación técnica de la contrata ni una prestación descentralizada autónoma y debidamente delimitada.

No hemos asumido la variación de hechos probados propuesta, salvo en lo relativo al salario que viene percibiendo Doña Ruth, por lo que de conformidad con los extremos fácticos fijados en sentencia, ésta viene prestando servicios para INECOSA como Ingeniera Técnica Grado Medio Nivel 9, desde 1 de octubre de 2007, relación laboral a la que se aplica el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia complementado por un 'Acuerdo Socioeconómico' de INECOSA, empresa constituida en 1967 cuyo objeto social es el de 'estudios y proyectos de ingeniería industrial, construcciones industriales y representaciones en general'.

En 2008 INECOSA pasó a formar parte del Grupo IBERDROLA (integrado por más de 500 empresas), adquiriendo el 100% de sus participaciones IBERDROLA Ingeniería de Explotación S. A. U. (INGEX). La actora ha participado, por cuenta de su empleadora INECOSA, en varios proyectos de construcción de Centrales de Ciclo Combinado en los que también participaban otras empresas y ha desarrollado sus tareas en dichos proyectos formando parte del Equipo de Diseño Eléctrico (DIEL), siempre desde la sede de INECOSA en Bilbao, utilizando las herramientas informáticas y de otro tipo de los que es titular esta empresa, teléfonos móviles y fijos y bases de datos on-line o por CD, siendo evaluada y formada, como el resto del personal por dicha empresa, y recibiendo las instrucciones de contenido laboral de la misma sin perjuicio de indicaciones o instrucciones técnicas que podía recibir a través de los Jefes de Grupo de IBERDROLA de los constituidos para cada proyecto, motivadas por la necesidad de coordinar todas las distintas tareas de cada momento.

En los proyectos en los que ha participado, los directores de Proyecto, Jefes de Ingeniería y responsables de Ingeniería Eléctrica eran personal de IBERDROLA, integrando el DIEL personal de IBERDROLA y de INECOSA, aproximadamente en igual número (unos 4 trabajadores).

INECOSA e IBERDROLA Ingeniería y Construcción S. A. U. tienen firmado un contrato corporativo según el cual ésta presta a aquélla servicios corporativos diversos - 'puesto de trabajo informático', 'operación y soporte', 'nuevos desarrollos', 'servicios de formación', 'relaciones laborales y desarrollo directivo', 'prevención de riesgos laborales' ¿si bien INECOSA tiene la suya propia a través de la empresa 'VALORA' -, 'Servicio de Plataforma SAP' o 'Servicio de Administración General' y 'de Administración de Personal', 'Servicio de Compras' y 'de soporte', aceptando el mismo la primera pero no en su totalidad, solamente para los denominados 'Servicios de Apoyo' estando su coste previsto para 2016 y el facturado por los años anteriores.

INECOSA se organiza en una Dirección General, una Dirección Técnica y siete Departamentos o secciones diferentes por materias, tiene sus propias cuentas anuales y sus trabajadores una nómina diferente a la del Grupo IBERDROLA, constando que cuenta con Comité de empresa propio, que negocia y toma acuerdos por sí misma, elabora sus calendarios laborales, otorga vacaciones y controla otras incidencias, fiscalizando el control horario de los trabajadores.

Como es sabido, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, introdujo modificaciones en el art. 43 ET, incluyendo un nuevo apartado (numeral 2), destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal:'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Como dijimos en STSJ PV de 10 de noviembre de 2015 (rec. 1746/2015), esta novedad legislativa 'no acota el campo de la cesión ilícita (lo revela la expresión inicial: ' En todo caso, ¿), pero sí define cuatro supuestos en los que, de concurrir cualquiera de ellos, se da esa ilegal figura. Supuestos legales de cesión prohibida que vienen a corresponderse con patrones de casos que la jurisprudencia había considerado así, como expresamente se reconoce en el preámbulo de la Ley y pone de manifiesto, por ejemplo, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2008 (RCUD 1310/2007 ), con una amplísima recopilación de sus criterios.

Repárese, por lo dicho hasta ahora, que la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita. De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable, ya que puede no ponerse en juego en el desempeño de la contrata o, incluso, que aún operando con ella de manera general, en el caso singular de algún trabajador que presta sus servicios en la misma, éstos se lleven a cabo, en su concreto caso, sin que el empresario ejerza las funciones propias a su condición de tal'.

Por tanto, en estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, deberá examinarse si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

Pero también precisábamos que ' a) la aportación de la estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta (entre otras muchas, SSTS de 27-En-11, RCUD 1784/2010 , 4-Jl-12, RCUD 967/2011 , y 5-Nv-12, RCUD 4282/2011 ), máxime si el tipo de servicio que se realiza normalmente requiere infraestructura de medios materiales; b) dada la ilicitud de la cesión de mano de obra, tenderá a encubrirse, por lo que el examen a efectuar debe traspasar el velo de las apariencias creadas; c) la existencia o no de cesión, en supuestos en que no concurra cualquiera de los expresamente constitutivos de ella en la nueva descripción legal, se aprecia mucho mejor bajo un examen globalizado de la situación, ya que la conjunción de todos los elementos actuantes suele potenciar o neutralizar, según los casos, los efectos indiciarios de cada uno de ellos, aisladamente considerado¿.'.

La Sala Cuarta en sentencia de 26 de octubre de 2016 (rcud. 2913/2014), sostiene que ' La doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial¿. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio¿..

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario¿..'.

Concluye en dicha sentencia la Sala de lo Social del TS apreciando la existencia de cesión ilegal a la luz del concreto supuesto que examina, dadas las específicas circunstancias que concurren en la relación entre las dos empresas.

Y precisamente la aplicación de esta doctrina al supuesto actual nos lleva a confirmar el criterio de instancia, puesto que la empresa formalmente empleadora -INECOSA- lo ha sido también materialmente, no se ha limitado a prestar la mano de obra a IBERDROLA en el marco de un contrato entre ambas empresas.

Ha quedado probado que en los distintos Proyectos de IBERDROLA de construcción de Centrales de ciclo combinado en los que la demandante ha trabajado por cuenta de su empleadora para IBERDROLA había personal técnico de dirección de dichos proyectos que pertenecía a IBERDROLA y que daba las instrucciones técnicas y coordinaba las distintas tareas, pero también se acredita que INECOSA ha proporcionado las herramientas de todo tipo necesarias para el trabajo, y ha ejercido el poder de dirección, impartiendo las instrucciones de contenido laboral, teniendo su propio plan de prevención de riesgos laborales, formando a sus trabajadores, elaborando sus propios calendarios laborales, y teniendo entidad real y sustantividad propia, sin que se haya demostrado, como subraya la sentencia recurrida, que la empresa principal realizara actos inherentes al poder de dirección ni haya dado instrucciones más allá de las técnicas y de coordinación ya expuestas.

La inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas es acorde con el acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto.

En consecuencia, no apreciamos la figura de la cesión ilegal procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Ruth contra la sentencia del Juzgado de lo Social 11 de Bilbao de fecha 27-5-19, , autos nº 450/18, seguidos por la citada recurrente contra IBERDROLA GENERACION ESPAÑA S.A.U., IBERDROLA GENERACION S.A.U, IBERDROLA GENERACION TERMICA S.A.U., IBERDROLA S.A., FOGASA, IBERDROLA PARTICIPACIONES S.A.U., INGENIERIA DE ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. INECOSA, IBERDROLA INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A.U. y IBERDROLA INGENIERIA DE EXPLOTACION S.A.U. en materia de cesión ilegal. Se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1526-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1526-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.