Sentencia SOCIAL Nº 1857/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 130/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000130/2020
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001857/2020
En el recurso de suplicación 000130/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 04/11/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000397/2019, seguidos sobre despido y derechos
fundamentales, a instancia de Dª. Jacinta , contra ROGER Y PAO SL, asistida por la letrada Dª. Concepción
Martinez Garcia, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es
recurrente ROGER Y PAO SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Jacinta frente a ROGER Y PAO, SL, FOGASA con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar NULO el despido de 9-4-2019 y, en consecuencia, CONDENO a la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido hasta readmisión efectiva a razón de 29,82€/d brutos, debiendo procederse a ello en el plazo de 5 días siguientes a la notificación de la presente resolución, condenando también al pago de 5.000€ por daños morales.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Jacinta , mayor de edad y NIE n.º NUM000 , prestó servicios para ROGER Y PAO, SL que regenta el Restaurante La Familia en Alicante en virtud de contrato Ct 200 indefinido al 75% jornada o 30h/s de fecha 1-3-2017 si bien con antigüedad computable de 1-7-2016 en virtud de documento de subrogación de la demandada fechado a 20-2-2017 respecto de la plantilla de 5 trabajadores (incluida la actora) de la anterior empleadora Olga , categoría de ayudante de cocinera (sentencia guarda y custodia, fundamento jco Cuarto) y salario-convenio de 894,64€ incl pp pagas extra, sin ser representante de trabajadores.

SEGUNDO.- Se dictó en fecha 7-5- 2018 por el juzgado de violencia sobre la mujer n.º 2 de Alicante, PAB n.º 264/2018, sentencia condenatoria de Mariano por un delito de de malos tratos en el ámbito familiar del art 153.1 y 3 CP, otro de amenazas en el ámbito familiar del art 171.4 y 5 CP y otro leve de amenazas del art 171.7 ultimo párrafo CP, todos ellos cometidos contra su pareja sentimental Jacinta con las penas accesorias de privación y tenencia o porte de armas y de aproximación a menos 500m y comunicación por cualquier medio durante 2 años por cada delito mayor y 5m por el delito leve. Tienen en común una hija menor de edad respecto de la que se dicta sentencia estimatoria parcial en autos de guarda y custodia n.º 117/2018 del mismo juzgado que acuerda la suspensión de la patria potestad y prohibición de régimen de visitas para el condenado que debe pagar 250€/ m por pensión de alimentos + 1/2 gastos extraordinarios, denegando la pensión compensatoria pedida por Jacinta . La misma tiene expediente abierto en el Centro Mujer 24h desde 19-2-2018 con seguimiento policial permanente. El condenado mantiene una relación sentimental con una familiar cercana del administrador de la mercantil Sr. Remigio que conocía la sentencia penal, visitas incluidas del condenado a la hija del Sr. Remigio por ser la novia prima hermana.

TERCERO.- La actora entra en IT el 20-4-2018 por estado de ansiedad en el que seguía a fecha despido, emitiéndose Informe Psicosocial de los Servicios municipales de Bienestar Social fechado a 23-8-2019 que resume la intervención iniciada en octubre 2018 consistente en apoyo psicológico y que a partir de enero 2019 tras un cambio de psicóloga (ahora es la Sra. Segundo que también firma el Informe) continúa con entrevistas semanales, presentando buena evolución en el área emocional y funcional a partir de marzo 2019 que retrocede en junio 2019 (el despido y papeleta SMAC es de abril y la demanda es de mayo) con aumento de nivel desconfianza y sintiéndose la actora vigilada de forma permanente, presentando de nuevo pesadillas recurrentes y dificultades para conciliar el sueño, y que ' todo ello se desencadena tras descubrir que había sido vigilada por detective privado: está convencida de que su ex-pareja puede conocer ahora su nuevo domicilio por lo que se reactiva mecanismo de defensa ante el miedo que esto le provoca'.



CUARTO.- Se remite por la empresa carta fechada a 9-4-2019 por la que se comunica a la actora su despido disciplinario con efectos de ese día, afirmando que las dolencias que dieron lugar a la IT de 20-4-2018 ' o bien son inexistentes, o bien no debieran haber hecho nacer tal situación de baja temporal' tras tener conocimiento el 2-4-2019 de que estaba trabajando como limpiadora en una casa particular sita en Alicante (se da la dirección) en la que reside Manuela , en horario de 10 a 12/12.30h, siendo los días constatados 1-3-2019, 14-3-2019, 20-3-2019, 26-3-2019 y 1-4-2019 llevando a cabo ' las tareas propias de limpieza, terraza de la vivienda, galería, cristales, bajar la basura y otras propias', información cuya fuente u origen nunca se indica en la carta que solo refiere ' pruebas fehacientes' pero que procede de un seguimiento efectuado por detective privado que emite un Informe, fotografías incluidas, sobre todos estos extremos. Segundo es una amiga de confianza de la actora que también tiene una hija menor con quien juega la propia de Jacinta .

QUINTO.- Reclama la cantidad de 10.000€ a tanto alzado por daños morales.

SEXTO.- En fecha 15-5-2019 tuvo lugar entre las partes acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ROGER Y PAO SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Jacinta interpuso en su día demanda contra la empresa ROGER Y PAGO SL y con citación del MINISTERIO FISCAL ejercitando acción de despido y solicitando que se declare la nulidad del mismo o subsidiariamente la improcedencia, así como una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales de 10.000 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad del despido así como el derecho a percibir como indemnización por la vulneración de derechos fundamentales la suma de 5.000 euros y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada recurriéndolo en suplicación y solicitando que estimando el recurso se revoque la Sentencia de instancia y se declare la pertinencia de la prueba pericial de detectives y ordene retrotraer las actuaciones al momento en que la empresa se vio privada de su derecho de defensa por la inadmisión de dicha prueba. Subsidiariamente solicita se declare la suficiencia de la carta de despido y la procedencia del despido sin condena a indemnización por daños y perjuicios y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido sin condena a indemnización de daños y perjuicios. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS para que la Sala acuerde reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción, considerando vulnerados los artículos 87 y 90-1 LRJS en relación con el artículo 24 CE al no admitirse la prueba pericial de detective, alegando que la inadmisión de tal medio de prueba trae como causa el no considerarse probados los hechos sobre los que se ha inadmitido dicha prueba lo que viene a confirmar una situación de indefensión material. Se alega el artículo 23 y 63 de la LO 1/2004 de protección integral contra la violencia de género, señalando que en este caso nos encontramos en el ámbito social y no ante un procedimiento relacionado con la violencia de género. También se indica que los datos personales que recoge el informe de detective como la matrícula del automóvil, el colegio de la niña y el lugar donde la empresa dice que presta servicios sólo pueden ser utilizados en el procedimiento laboral y que incluso puede adoptarse la decisión judicial de tacharlos, que la actora no ha acreditado ante la empresa su condición de víctima de violencia de género y que no existe una orden especial de protección respecto a sus datos personales y que la única prueba con la que cuenta la empresa para poder acreditar que la actora trabaja durante su situación de baja médica es la referida prueba de detectives, siendo la misma idónea y proporcionada al fin perseguido y considerando en consecuencia que dicho medio de prueba no es ilegal ni se ha obtenido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora por lo que debió admitirse por el Juzgador a quo.

Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Para resolver la cuestión planteada debemos señalar en primer lugar que la STC 114/1984 (RTC 1984, 114) proclamó con carácter absoluto la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Supremo identifica la prueba ilícita o prohibida con aquélla en cuya obtención o práctica se hayan lesionado derechos fundamentales ( ATS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992, 6102)). Y así se recoge del mismo modo en el artículo 90-2 LRJS al señalar que ' no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'. Continúa señalando este precepto que ' Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia.'La Magistrada de Instancia actuó de acuerdo con el precepto citado y aunque en un inicio admitiera la prueba consistente en el informe de detectives, luego tras analizar el mismo y dar traslado a las partes, consideró que se trata de una prueba ilícita y no dejó que se incorporara a las actuaciones, accediendo sólo a la práctica de la prueba testifical del detective que firma el informe y que hizo el seguimiento a la actora.

Respecto a la prueba de detectives, señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1989 (RJ 1989, 5878) que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de dicha persona; señala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha sentencia que: A (...) ' El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4, 2 e ), 18 y 20, 3 ET , aprobado por Ley 8/1980 de 10 marzo (RCL 1980, 607) , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE (RCL 1978, 2836) .Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa'. En este caso la Magistrada denegó la admisión del informe de detective aportado por la empresa al considerar que se trataba de una prueba ilícita pues la actora está protegida por una Sentencia de condena penal firme frente a su ex pareja y cuyos datos personales, de ella y de la hija menor común, eran, son y deben ser reservados sin excepción y sobre todo en este caso en el que dice que el representante de la empresa conocía la situación y tiene un familiar muy cercano, al parecer una sobrina, que mantiene relación sentimental con el condenado que dice que además tiene contacto con la propia hija del Sr. Remigio , representante de la empresa. Los datos reservados de la actora que dice contiene el informe son el vehículo y la matrícula. Lo que alega la empresa frente a ello es que la única manera que tenía de conocer si la actora durante su situación de baja médica estaba realizando otros trabajos era el seguimiento a través de detective y frente a tales posiciones de las partes entendemos que aunque la demandante sí debe considerarse víctima de violencia de género, por un lado la grabación y las fotografías se refieren a hechos relevantes para las pretensiones que quería acreditar la demandada, así que realizaba trabajos durante su baja, siendo por ello el seguimiento por detective una medida idónea para llevar a cabo tal averiguación y proporcionada pues lo que se graba y las fotografías que se recogen se refieren según la carta de despido a lo que se apreciaba desde la vía pública sin invasión de la espacios privados en los que se hubiera desenvuelto la demandante, por lo que se cumplirían los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad exigidos al efecto por el Tribunal Constitucional. A la vista de ello y teniendo en cuenta que la ex pareja de la actora condenado como autor de delitos de violencia de género, no era empleado de la empresa y parece que tampoco lo era ni la sobrina ni la hija del representante de la empresa por lo que no tenía porqué conocer el contenido del informe emitido por el detective privado ya que los mismos están sujetos en su actuación al deber de secreto profesional siendo sus informes confidenciales y no pudiendo constituir fuentes de acceso público a efectos del tratamiento de sus datos personales que no pueden cederse a terceros pues ello constituiría una infracción de la Ley orgánica de protección de datos personales, entendemos que el mero hecho de que la actora hubiera obtenido a su favor y contra su ex pareja una Sentencia de condena por violencia de género, no impide que la empresa dentro de sus facultades de dirección y organización y de su potestad disciplinaria de acuerdo con el articulo 20 ET pudiera realizar averiguaciones a través de profesionales dedicados a estas cuestiones que por ello lo harían con discreción para verificar el efectivo cumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones laborales que a la fecha del despido llevaba un año de baja por incapacidad temporal. Podía además haberse acordado como así lo indica la empresa recurrente, que se ocultaran de algún modo los datos reservados referidos a la actora que la Magistrada entendía que contenía el informe y admitir el informe con tales salvedades. De tal conclusión a la que llega la Sala sobre la no ilicitud de la prueba de detective privado lo que se deriva es que no cabe la declaración de nulidad del despido que la Sentencia de instancia justifica en la práctica de actuaciones por la empresa vulneradoras del derecho de intimidad de la trabajadora, concluyendo en la existencia en este caso de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, pero sin embargo no cabe como pretende a través de este motivo de recurso la empresa, la declaración de nulidad de la Sentencia a fin de admitir dicho medio de prueba. Ello es así pues la nulidad de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto al inicio, es el último remedio a adoptar en el caso de constatarse una infracción de normas esenciales del procedimiento y ello siempre que no haya otra solución posible y puesto que en este caso la Magistrada de Instancia pese a no permitir la incorporación del informe de detective privado, ni la grabación ni las fotografías, sí accedió a la práctica de la prueba testifical del detective privado que realizó el informe, y tal informe lo que incorpora es precisamente la actuación de un tercero, el detective, que debe ratificar el informe, tal medio de prueba debe valorarse como una prueba testifical que fue precisamente la que se practicó en el acto de juicio y se valoró por la Magistrada de Instancia en su Sentencia, y no como documental como así lo señala la STS de 16-6- 2011 (RJ 2011, 7266) (rec. 3983/2010 ). La Jurisprudencia viene señalando que la información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/10/1986 (RJ 1986 , 5422), 27/10/1986 (RJ 1986 , 6663), 24/11/1986 , 27/11/1986 (RJ 1986, 6730 ) y 24/02/1992 (RJ 1992, 1055), entre otras) y esta naturaleza se ve corroborada por la regulación legal establecida en relación con tal medio de prueba (ex. art 380.1 en conexión con el artículo 265.1.5º, LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)). Por ello, entendemos que la consideración de lícita de la prueba de detective privado, no debe llevar a declarar la nulidad de actuaciones pretendida a fin de que se incorpore dicho informe, pues el contenido del mismo ha podido ser explicado y aclarado por el propio detective que lo ha realizado y la posible indefensión que con la inadmisión se haya podido producir a la empresa queda salvada con la valoración de tal prueba testifical.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso está destinado a revisar al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS el hecho probado segundo de la Sentencia para el que propone la siguiente redacción: ' Se dictó en fecha 7-5-2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Alicante PAB nº 26 4/2018 Sentencia condenatoria de Mariano por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153-1 y 3 del Código Penal , otro de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 CP y otro leve de amenazas del artículo 171.7 último párrafo CP , todos ellos cometidos contra su pareja sentimental Jacinta con las penas accesorias de activación y tenencia o porte de armas y de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio durante 2 años por cada delito mayor y 5 meses por delito leve.

Tienen en común una hija menor de edad respecto de la que se dicta Sentencia estimatoria parcial en autos de guarda y custodia número 117/2018 del mismo Juzgado que acuerda la suspensión de la patria potestad y prohibición de régimen de visitas para el condenado que debe pagar 250 euros de pensión de alimentos más 1/2 gastos extraordinarios denegando la pensión compensatoria pedida por Jacinta . La misma tiene expediente abierto en el Centro Mujer 24 horas desde 19-2-2018. La actora, según certificado de fecha 21 de noviembre del 2018, presenta certificado firmado por la trabajadora social del centro y psicóloga mujer 24 horas, en el que se certifica que tiene expediente abierto en el centro mujer 24 horas, desde el 19 de febrero de 2018. Se lleva seguimiento de manera presencial.

El condenado mantiene una relación sentimental con una familia cercana del administrador de la mercantil señor Remigio que conocía la Sentencia penal visitas incluidas del condenado a la hija del señor Remigio por ser la novia prima hermana.' Se desprende del documento citado en este motivo, el 4 de la actora, la revisión propuesta por la parte recurrente que trata de eliminar la mención de la Sentencia al seguimiento policial permanente, por el hecho de que se lleva seguimiento de manera presencial por tal centro de la mujer, y por ello accedemos a la misma.



CUARTO.- A continuación la parte recurrente formula otros cuatro motivos de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. En el primero de ellos con cita como precepto infringido del artículo 55-1 ET y de la STS de 12-3-2013 se alega que la carta de despido es clara, concisa e inequívoca dando a conocer de forma suficiente los hechos que motivan el despido, de manera que no produce indefensión a la trabajadora y cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente, alegando que no exige la Ley indicar en la carta de despido la fuente por la que se ha obtenido la información, siendo la prueba del detective privado un medio de prueba del que la parte puede valerse en el acto de juicio pero que no tiene que detallarse en la carta de despido.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 citada por la parte recurrente que 'la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'; finalidad que no se cumple 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.En este caso la carta de despido aportada con la demanda y a la que hace referencia el relato fáctico de la Sentencia, señala como hechos que dice justifican el incumplimiento imputado en la misma, que habían detectado que estaba trabajando como limpiadora en una casa particular, cuya dirección se refleja en la carta así como la persona que reside en la misma, se indica el horario en el que supuestamente ha estado trabajando la actora y los días concretos en los que se ha averiguado que lo ha hecho, refiriendo en concreto las tareas que se ha observado que realizaba, así se dice tareas propias de limpieza, terraza de la vivienda, galería, cristales, bajar la basura y otras propias del trabajo mencionado y ello se dice mientras se encuentra de baja temporal de forma que se evidencia que la indicada baja no es acorde a la realidad sanitaria suya. De esta forma se detallan de forma clara y suficiente los hechos que se considera justifican la sanción de despido impuesta a la trabajadora, detallando los datos concretos sobre el lugar donde trabaja, horario y días en que lo ha hecho así como las tareas concretas, de manera que puede la actora tener un conocimiento claro de los hechos que se le imputan y defenderse de tales imputaciones aportando al efecto los medios de prueba que estime oportunos, considerando que la misma cumple los requisitos que tanto en el artículo 55 ET como Jurisprudencialmente se vienen exigiendo en relación a la carta de despido, no existiendo previsión legal alguna ni Jurisprudencial que obligue a la empresa a reflejar en la carta de despido la investigación y pruebas obtenidas para llegar a su conocimiento los hechos reflejados en la misma, debiendo aportarse en su caso tales medios de prueba en el acto de juicio de la misma manera que los que interese la actora aportar en su defensa. Por ello no cabe declarar la improcedencia del despido por defectos formales atribuidos a la carta de despido como argumenta la Sentencia de despido y apreciamos que concurre la infracción alegada por la parte recurrente.



QUINTO.- En el cuarto motivo de recurso se denuncia por la empresa la infracción del artículo 11-1 LOPJ, artículo 90 LRJS y 53-4 ET argumentando que en este caso no nos encontramos ante un despido con vulneración de derechos fundamentales y que la Sentencia declara la nulidad del despido por estar basada la carta de despido en una prueba como es la de detective que ha sido considerada ilícita, de manera que en todo caso la ilicitud de la prueba puede llevar a que la misma no se tenga en cuenta, y no se puedan considerar acreditados los hechos pero ello supondría la declaración de improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo. En el siguiente motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 55-4 ET pues entiende que el despido debe calificarse de procedente al quedar acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación pues la Sentencia al menos considera que la actora sí realizó algún trabajo para Manuela aun cuando fuera por mera benevolencia y que ello revelaría se tratara o no de una actividad laboral por cuenta ajena, que tendría estado de salud suficiente para desarrollar su actividad en la empresa demandada. Finalmente en el motivo sexto se denuncia la infracción del artículo 20 ET, considerando que la prueba de detective no se considera atentatoria contra los derechos fundamentales sino amparada en tal precepto y que no procede por ello condenar a la empresa a abonar indemnización adicional alguna.

La Sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo tras citar el contenido del artículo 54 ET y la STS de 12-3-2013 en cuanto a la exigencia de que los hechos determinantes del despido sean claros y precisos, extremo que hemos analizado en el anterior fundamento de derecho, señala que para que el despido se pueda calificar de procedente deben tener la suficiente relevancia y gravedad teniendo en cuenta la teoría gradualista y a continuación indica por un lado que la carta adolece de un serio defecto que por sí solo genera la improcedencia del despido, argumenta por otro lado la ilicitud de la prueba aportada de detective privado dejando constancia de la inadmisión de la misma y señala que sólo se admitió la testifical de la detective privado como testigo presencial de la supuesta actividad laboral de la actora. Se relata lo que afirmó el detective, así que vio a la actora en la parte exterior de la casa haciendo cosas típicas de labores de limpieza lo cual dice no es acreditativo de que la actora estuviera incursa en el supuesto del artículo 1-1 ET, argumentando que la titular del domicilio al que acudió la actora era una amiga de años de extrema confianza de la actora a la que la actora visitaba a menudo y que sus respectivas hijas menores suelen jugar juntas. Se analiza también la testifical de la citada titular del domicilio, Manuela indicando que afirmó que ella ya tiene una persona encargada de las labores de hogar y que la actora y su hija podían ir a su casa siempre que quisieran porque sabe su estado emocional por los hechos penales, concluyendo a la vista de ello que no existe prueba fehaciente de un trabajo voluntario y remunerado bajo órdenes e instrucciones del artículo 1-1 ET, señalando que no puede olvidarse que el artículo 1-3 d) ET regula los denominados trabajos amistosos, de benevolencia o buena vecindad en los que se puede integrar el caso que nos ocupa. A partir de tales conclusiones y como se desprende del siguiente fundamento de derecho, la Sentencia de instancia llegaría a la conclusión de que el despido sería al menos improcedente al no considerarse acreditados los hechos imputados, y así que la actora haya desarrollado durante su periodo de baja un trabajo como limpiadora en un domicilio particular que además resulta incompatible con su situación de baja por incapacidad temporal. Sin embargo en el fundamento siguiente, en el tercero, en primer lugar cita el artículo 53-4 ET, y en concreto el supuesto que se refiere a la causa de nulidad recogida en el apartado b) del mismo, cita la STS de 3-5-2016 que señala que la mera decisión de despedir a la trabajadora en situación de IT no comporta una actuación dirigida a atacar su salud o recuperación, no suponiendo una lesión del derecho del artículo 15 CE ni del derecho de dignidad del artículo 10 CE, y pasa a argumentar que en este caso no queda probada la causa del despido disciplinario en el que además subyace la situación de prolongada IT que venía dándose desde el 2018 que no gustaba nada a la empresa; refiere las que dice duras y desagradables palabras utilizadas en la carta de despido en el párrafo cuarto, y así ' hemos entrado en conocimiento de que sus dolencias o bien son inexistentes o bien no deberían haber hecho nacer tal situación de baja temporal', y ello pese a que dice que la empresa conocía la condena penal de la ex pareja de la actora; añade que pese a tal situación emplea métodos generantes de violación de derechos fundamentales como la prueba de detectives, y concluye finalmente que ello genera una vulneración constatada del derecho fundamental a la intimidad de la parte actora del artículo 18 CE que determina que el despido de 9-04-2019 sea no improcedente sino nulo.

Partiendo de tales afirmaciones recogidas en la fundamentación de la Sentencia, debemos tener en cuenta en primer lugar que el artículo 53-4 ET en modo alguno resulta de aplicación al presente caso en el que nos encontramos ante un despido disciplinario y no ante una extinción del contrato por causas objetivas, por lo que el precepto a tener en cuenta para poder declarar la nulidad del despido es el artículo 55 ET. Señala dicho precepto en su apartado 5: 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.' En este caso pese a que la actora es víctima de violencia de género los supuestos en los que según el artículo 55 ET la decisión extintiva se consideraría nula, son aquellos en los que el despido deriva directamente del ejercicio por la trabajadora de su derecho a la tutela judicial efectiva, extremo que no consta pues no se acredita reclamación alguna frente a la empresa, o por el ejercicio de los derechos reconocidos en esa ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, extremos a los que tampoco hace referencia la Sentencia recurrida, dejando sólo constancia de que el representante de la empresa conocía la Sentencia penal, así como de las visitas de la ex pareja de la actora a la hija de tal representante por ser su prima la novia de tal condenado. De hecho la propia Sentencia recurrida pese a mencionar el artículo 53-4 ET que ya hemos dicho ni siquiera sería de aplicación a este supuesto, luego no declara la nulidad del despido por considerar que el despido estuvo motivado por el ejercicio por la trabajadora de alguno de sus derechos derivados de su situación de violencia de género, sino por considerar que la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora, así el de intimidad del artículo 18 CE al ponerle una vigilancia con detective privado para averiguar sus actividades cuando conocía su situación de violencia de género. Consta que la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal en abril del 2018 y lo que le imputa la empresa tras permanecer un año de baja es una transgresión de la buena fe contractual pues alega que ha estado realizando otros trabajos como limpiadora durante dicha situación de baja médica y frente a ello la Sentencia recurrida afirma que los métodos empleados por la empresa para obtener datos sobre tales actividades de la actora durante su situación de baja por incapacidad temporal haciéndole un seguimiento por detective, han vulnerado su derecho fundamental a la intimidad, y como no se acreditan las causas recogidas en la carta de despido, el mismo debe declararse nulo. Sin embargo, si ya hemos declarado lícito dicho medio de prueba como lo es el seguimiento por detective entendiendo que no vulnera el derecho a la protección de la intimidad de la trabajadora, no cabe la declaración de nulidad por este motivo. Como ése es el único argumento que la Sentencia recurrida señala para declarar la nulidad del despido y el hecho de que la demandante fuera víctima de violencia de género no impide a la empresa seguir ejerciendo su poder de dirección y supervisión respecto de los trabajadores a su cargo incluida la actora, y en relación al cumplimiento de sus obligaciones laborales derivadas de su contrato de trabajo, entendemos que no cabe la declaración de nulidad que efectúa la Sentencia recurrida. Debe tenerse en cuenta que la actora llevaba ya de baja por incapacidad temporal un año y que aunque la empresa conociera el asunto penal y la condena de su ex pareja podía pensar que estaba engañando a la empresa pues hacía otras actividades que entiende suponen que podía incorporarse a la empresa y dentro de su poder de dirección y organización empresarial a fin de comprobar el cumplimiento por la trabajadora de sus deberes laborales decidiera investigar si ello era realmente así, sin que dicha actuación se pueda tildar de desproporcionada ni vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora, en concreto de su derecho a la intimidad personal referido en la Sentencia recurrida. Entendemos por ello que el despido no puede declararse nulo al no concurrir ninguno de los supuestos a los que se refiere el artículo 55 ET para ello y que no cabe tampoco la condena al abono de una indemnización adicional derivada de la vulneración de derechos fundamentales que entendemos no concurre en este caso.



SEXTO.- Sí debemos sin embargo a la vista del relato fáctico de la Sentencia y de las consideraciones que con valor fáctico se recogen en la misma, confirmar el pronunciamiento inicial de la Sentencia antes de declarar la nulidad, y declarar la improcedencia del despido.

Sobre los hechos imputados en la carta de despido, como ya hemos señalado en otras Sentencias de la Sala, la Sala cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' ( ATS 15-09-2005, rcud. 5119/2004). En los supuestos como el presente, de prestación de servicios durante la baja por incapacidad, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( SSTS 14 de febrero 1984). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 (RJ 1987 , 177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'. Debe en consecuencia tenerse en consideración el tipo de enfermedad que provoca la situación de incapacidad temporal y ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: a) por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; b) y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del demandante para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual. En este sentido pueden invocarse las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990 (RJ 1990 , 7126), 14 de mayo de 1990 , 13 de febrero de 1991 (RJ 1991 , 832), 16 de mayo de 1991 (RJ 1991 , 4171), 30 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3626), entre otras muchas. Por otro lado, debe estarse también a la teoría gradualista que establece que establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción.

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Así se señala en concreto en la STS de 27 de enero del 2004 (RCUD 2233/2003). Esta doctrina gradualista es también aplicable al examen de la causa de despido disciplinario que imputa la realización de actividades estado en IT como sucede en este caso.

Partiendo de tales consideraciones doctrinales y atendiendo al caso concreto, en el relato fáctico lo que se indica es que la actora empieza la situación de incapacidad temporal el 20-04-2018 por estado de ansiedad continuando en dicha situación a la fecha del despido. Se hace constar que Manuela , que es la titular del domicilio a que se refiere la carta de despido, es una amiga de confianza de la actora que también tiene una hija menor con quien juega la de la propia demandante y en los fundamentos de derecho y con valor fáctico lo que refleja partiendo de las afirmaciones de la detective y de la testigo Manuela , es que vio a la actora en al parte exterior de la vivienda de dicha amiga de la actora, haciendo cosas típicas de labores de limpieza, y así se refiere la Sentencia a sacar la basura, barrer el balcón o pasar un trapo por un cristal que viera sucio. Sin embargo valora las circunstancias que rodean a tal actividad poniendo de manifiesto que la actora y la titular de la vivienda que declaró en el acto de juicio y que afirma la Magistrada de Instancia lo hizo 'sin ambages y sin actitud dubitativa que genere dudas sobre su credibilidad', son amigas de años de extrema confianza, que la actora la visitaba a menudo y sus hijas respectivas jugaban juntas, que Manuela tiene ya otra persona que realiza las labores del hogar en su casa y que la actora y su hija podían ir a su domicilio cuando quisieran estuviera presente o no porque sabe su estado emocional por los hechos penales, prueba que se practica ante la presencia de la Magistrada de Instancia y bajo el principio de inmediación y que debe prevalecer frente a las apreciaciones subjetivas de la parte recurrente y concluye que no realizó la actora actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal y que no simuló su enfermedad, sin que la Sala tenga elemento alguno para tachar tal valoración como irracional o arbitraria. Considerando tales circunstancias y teniendo en cuenta que la patología que padece la actora es una dolencia psíquica y no física, que al ser amiga de la Sra. Manuela no le perjudicaba visitarla en su domicilio y tampoco lo hacía el hecho de realizar alguna actividad como las indicadas en la Sentencia de instancia para ayudar a la misma, consideramos que en modo alguno se ha simulado por la actora una enfermedad pues además la sentencia condenatoria en vía penal justifica suficientemente el estado de ansiedad que provocó su situación de baja médica, que la actora no realizó actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal y tampoco tareas que supongan su capacidad para el trabajo y por ello el despido debe declararse no nulo pero sí improcedente por no acreditarse conducta alguna grave y culpable de la trabajadora que pudiera ser sancionada con el despido.

En consecuencia, debe revocarse la Sentencia de instancia en lo relativo a la declaración de nulidad del despido con indemnización adicional y estimar en parte la demanda declarando la decisión extintiva en lugar de nula improcedente pudiendo la empresa optar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o bien por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización legal que asciende de acuerdo con la herramienta de cálculo facilitada por el Consejo General del Poder judicial a la suma de 2.750,10 euros, todo ello tal y como se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso.

Procede devolver a la empresa el depósito constituido para recurrir manteniendo los aseguramientos prestados para poder recurrir hasta que se les de el destino definitivo, en lo que se refiere a la suma objeto de la condena efectuada por la Sala, acordando la devolución parcial en lo que exceda de la misma.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ROGER Y PAO SL frente a la Sentencia dictada el cuatro de noviembre de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo social 5 de Alicante en autos 397/2019 seguidos a instancias de Dª Jacinta frente a la empresa recurrente y Ministerio Fiscal, y revocamos en parte la Sentencia de instancia en lo relativo a la declaración de nulidad del despido y condena al abono de una indemnización adicional y tras estimar en parte la demanda formulada, declaramos la improcedencia del despido de fecha 09-04-2019 condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución con abono de los salarios de tramitación devengados o bien a su opción formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución a indemnizar a la misma por la extinción de la relación laboral con la suma de 2.750,10 euros .

Sin costas.

Procede devolver a la empresa el depósito constituido para recurrir,manteniendo los aseguramientos prestados para poder recurrir hasta que se les dé el destino definitivo, en lo que se refiere a la suma objeto de la condena efectuada por la Sala, acordando la devolución parcial en lo que exceda de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0130 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.