Sentencia Social Nº 1858/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1241/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01858/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100950, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001241 /2006

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES VALBONIEL, S.L.

Recurrido/s: Filomena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES DEMANDA 0000943 /2005

Sentencia número: 1858/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dos de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001241/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VALBONIEL, S.L., contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil seis , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000943/2005, seguidos a instancia de Filomena frente a CONSTRUCCIONES VALBONIEL, S.L., parte demandada,en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-La demandante Dª Filomena prestaba servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Construcción desde el día 1 de diciembre de 1999. La demandante se hallaba encuadrada en el Régimen de Autónomos hasta el 1 de agosto de 2005, fecha en que fue dada de alta en el Régimen General con la categoría profesional de Capataz en virtud de contrato cuyo código, en el documento de alta en TGSS, es el número 401 .-El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de la Construcción del Principado de Asturias.- El salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias era de 45,33 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2.-El día 22 de noviembre de 2005 la actora inició situación de Incapacidad temporal. Fue dada de alta el dia 16 de diciembre siguiente.-El dia 13 de diciembre de 2005 la actora solicitó informe de vida laboral a la TGSS y, al obtenerlo, supo que había sido dada de baja por la empresa como trabajadora el anterior día 30 de noviembre. El cese se califica en el informe de la TGSS como "no voluntario".-El dia 16 de diciembre la actora se presentó en otra empresa de la que, al parecer, es titular el Sr. Rogelio , a fin de preguntar a éste sobre su reincorporación acompañada de dos personas, una de ellas era Dª Dolores , quien declaró como testigo que el Sr. Rogelio dijo a la actora que no tenía que presentarse a trabajar porque ya sabia ella cuál era la situación y la remitió a la asesoría Tebas.

3.-La actora es hija de D. Jose María , quien, hasta el 29 de noviembre de 2005, era propietario del 44% de las acciones de la sociedad demandada. La actora y una hermana eran titulares, igualmente hasta esa fecha, de acciones de la sociedad por valor del 2% cada una. El padre hasta el 17 de noviembre de 2005 era el Administrador Solidario con el otro socio y propietario del 52%, D. Rogelio .-Por escritura número 1745, de 17 de noviembre de 2005, firmada ante el Notario de Avilés D. Juan Antonio Escudero García, se elevó a público el acuerdo de renuncia al cargo de Administrador del padre de la actora quedando desde ese momento D. Rogelio a como _Administrador Único.-Por escritura de fecha 29 de noviembre, firmada ante el mismo Notario y con el número de protocolo 1798, se elevó a pública la venta de la totalidad de las participaciones sociales a D. Rogelio .- Por escritura de igual fecha, firmada ante el mismo Notario y con el número de protocolo correlativo al anterior, es decir, 1799, se elevaron a escritura pública acuerdos sociales de reducción y ampliación de capital y de declaración de unipersonalidad.-Figura en el ramo de prueba de la parte demandada un Acta de Junta General de socios Extraordinaria y Universal de fecha 29 de noviembre en la que consta la firma de la actora. En el punto 6, y bajo la denominación de "otros pactos" se expresa textualmente lo siguiente: "Se aprueba por unanimidad la venta del vehículo Renault master, con matrícula 9383 BVR a D. Jose María , en el precio de 9.000.- €, con un IVA de 1.440.- €, haciendo un total de 10.440.- €, la cantidad que se le descontará del precio a pagar por la compra-venta de las participaciones sociales, quedando un líquido a percibir de 25.310.-€.-Los socios, que han dejado de serlo, renuncian en este momento a cualquier derecho, interés o reclamación de cualquier tipo que les pudiera corresponder por ser socios y/o trabajadores de esta entidad."-La firma de este documento tuvo lugar en la Notaría el mismo día 29 de noviembre de 2005.- En el párrafo final del Acta consta que se autoriza a D. Rogelio a que eleve a públicos los acuerdos sociales.-En la escritura a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior no consta el punto del Acta que se ha transcrito.- En el orden del día de la Junta extraordinaria de accionistas no figura la venta del vehículo a la que se refiere el primer párrafo del punto transcrito ni tampoco la renuncia que consta en el segundo párrafo.

4.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegada de personal o miembro del Comité de Empresa.

5.- Presentada papeleta de conciliación el dia 16 de diciembre de 2005, se celebró el acto el siguiente día 23 con el resultado de "intentada sin efecto".

Por Auto de dicho Juzgado de fecha 15 de Febrero de 2006 , se aclaraba el Fallo de la sentencia de fecha 27 de Enero de 2006 , en el sentido de que donde dice: "en caso de optar por la readmisión", debe decir: "en todo caso",permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos del Fallo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa Construcciones Valboniel S.L., donde venía prestando servicios como capataz correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número uno de Avilés, el cual dictó sentencia el 27 de enero de 2006 declarando improcedente el despido y condenó a la empresa a que, a su propia opción, readmitiera a la trabajadora o le abonara indemnización de 12.239,10 euros a razón de 45 días de salario por año, más salarios de trámite hasta la notificación de la sentencia. Frente a la misma, la empresa interpone recurso suplicación con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados segundo y tercero en el siguiente sentido:

A) Que al hecho probado tercero se añadan los siguientes párrafos: « En cumplimiento de los acuerdos adoptados, mi mandante al día siguiente, 30 de noviembre, procedió a cursar el parte de baja en la Seguridad Social de la actora »; designando al efecto el documento que consta en el folio 37 de las actuaciones y "El propio día 30, el Padre de la Actora, D. Jose María , dejó de prestar sus servicios como trabajador y administrador de la Sociedad y tras firmar de su puño y letra el parte de baja en la Seguridad Social lo presentó a dicho Organismo"fundando dicha adición en el documento obrante en el folio 49.

B) Respecto al hecho probado segundo: que se suprima su segundo párrafo, que se modifique el tercero quedando como sigue "presentada en una empresa propiedad del Sr. Rogelio , el día 16 de Diciembre, por éste se le indicó que había causado baja el día 30 de Noviembre, que llevase el parte a la gestoría" fundando tal redacción en el interrogatorio del Sr. Rogelio que obra al folio 32 de los autos y , por último, que se adicione a dicho hecho un nuevo párrafo del siguiente contenido: "el día 1 de Diciembre se transfirió a la cuenta corriente de la actora el importe de la mensualidad de Noviembre y la liquidación de su contrato de trabajo ,que contenía la paga extraordinaria de Navidad." Al folio 45 y 448 figuran los recibos de salarios que se corresponden con las cuantías transferidas a la cuenta bancaria de la Actora, cuyos justificantes figuran unidos a los folios 46 y 47 de las actuaciones, este último con la leyenda "liquidación".

Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.-A la luz de tales asertos, han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato fáctico.

Así, los documentos 37 y 49 en los que funda respectivamente las dos variaciones del ordinal tercero son documentos inhábiles a los efectos del recurso de suplicación por ser meras fotocopias no adveradas con su original. Por otra parte, aunque fueran originales carecerían de virtualidad por no revelar de modo evidente el error de la Juzgadora "a quo"siendo por último la segunda de las modificaciones totalmente irrelevante para variar el fallo.

A idéntica conclusión ha de llegarse respecto a las tres variaciones que se propugnan del hecho segundo.

La supresión del segundo párrafo, no se funda en ninguna de las dos pruebas hábiles para la revisión de hechos probados, documental o pericial, y se limita a censurar de forma confusa e inconexa la fundamentación de la sentencia impugnada y la valoración que de la prueba efectuó la Magistrada de instancia sin cumplir ninguno de los requisitos precitados como fundamento del éxito de este motivo de recurso.

La modificación del tercer párrafo se basa en el acta del juicio donde consta el interrogatorio del Sr. Rogelio y tal acta no integra ni constituye prueba documental propiamente dicha y una cosa es el documento como medio de acreditación a que se refiere el invocado apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y otra distinta la documentación en el proceso de los actos procesales en que, en definitiva, el acta del juicio consiste. Además, la declaración ante el Juez de una de las partes, por no tener naturaleza de prueba documental o pericial, únicas a las que el ordenamiento otorga virtualidad a efectos de revisión fáctica en suplicación, deviene procesalmente inaceptable.

La adición de un nuevo párrafo ha de correr igual suerte desestimatoria y ello no solo por fundarse en un documento inexistente (448) y ser el 45 mera fotocopia, sino porque ninguno de ellos revela el error patente y manifiesto de la juzgadora "a quo"y su contenido es intrascendente para modificar el fallo.

Añadir que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ) pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ,concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

CUARTO.- En cuanto al examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia de instancia, la parte recurrente, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del artículo 191 de la ya citada Ley de Procedimiento Laboral , formula un motivo aduciendo que la sentencia combatida vulnera lo dispuesto en las letras a) y b) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1258 del Código Civil alegando, en síntesis , que la actora el 29 de noviembre suscribió un acuerdo por el que manifestaba su voluntad clara e inequívoca de causar baja al servicio de la empresa y, ésta no hizo sino dar cumplimiento a su voluntad.

Para proceder al examen del recurso, la Sala debe partir del inmodificado relato judicial de los hechos. Se parte y subraya esta premisa con el fin de desechar, por inviable técnica y legalmente, la valoración personal de la prueba que se hace en el recurso, dirigida a exponer, en definitiva, una versión subjetiva de los hechos que no se corresponde con el contenido del relato judicial. Los hechos probados de la sentencia relatan básicamente lo siguiente:

A) La demandante venía prestando servicios para la empresa recurrente desde 1999, primero encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y desde el 1 de agosto de 2005 como capataz dentro del Régimen General percibiendo un salario diario de 45,33 euros en cómputo anual. Además, era titular, de un 2% de las acciones de la empresa de la que su hermana poseía otro 2% y su padre, el 44% habiendo ostentado- hasta su renuncia el 17 de noviembre de 2005- el cargo de Administrador Solidario con el otro socio y propietario del 52% D. Rogelio .

B) Mediante escritura de 29 de noviembre de 2005 se elevó a pública la venta de la totalidad de las participaciones sociales a D. Rogelio y en esa misma fecha se suscribió en la Notaría por los socios, incluida la actora, Acta de la Junta General de Accionistas Extraordinaria y Universal en cuyo punto 6, bajo la denominación de "otros pactos" se recoge la venta de un vehículo y, en lo que aquí importa, "...Los socios, que han dejado de serlo, renuncian en este momento a cualquier derecho, interés o reclamación de cualquier tipo que les pudiera corresponder por ser socios y/o trabajadores de esta entidad." En la escritura antedicha no consta el punto del acta transcrito y en el orden del día de la Junta extraordinaria no figuran ni la venta del vehículo ni la renuncia que se recoge en el punto 6.

C) La demandante inició una situación de incapacidad temporal el día 22 de noviembre permaneciendo en dicha situación hasta el 16 de diciembre en que fue dada de alta. El 13 de dicho mes solicitó informe de vida laboral a la Tesorería General de la Seguridad Social que fue emitido señalando su baja por la empresa el 30 de noviembre haciendo constar como causa "baja no voluntaria".

D) El 16 de diciembre se presentó la demandante en otra empresa propiedad del Sr. Rogelio a fin de preguntar sobre su reincorporación a lo que el Sr. Rogelio le contestó que no tenía que presentarse al trabajo, que ya conocía la situación remitiéndola a la asesoría. Ese mismo día presenta papeleta de conciliación a la que sigue la demanda el día 23.

QUINTO.- Con estos datos fácticos, la sentencia de instancia ha concluido que los términos del Acta de la Junta General de accionistas suscrita por la actora el día 29 de noviembre de 2005 no responden a un propósito inequívoco de dar por terminado el contrato, y por ello califica el acto empresarial impugnado como un despido improcedente.

La Sala comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia.

En efecto, en interpretación del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores la doctrina jurisprudencial ha venido a sentar el criterio de que la voluntad del trabajador extintiva de la relación laboral puede exteriorizarse tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita, como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1980 y 27 junio 1983 entre otras). Para que un determinado comportamiento del trabajador pueda ser considerado como intención tácita de abandono del puesto de trabajo, es imprescindible que esta voluntad resulte inequívoca e indiscutible de aquellos actos, sin dejar lugar a dudas sobre cuál es su real y efectivo significado, debiendo aceptarse muy restrictivamente esta posibilidad cuando no quede claramente evidenciada.

Recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de junio de 2001 ,dictada asimismo en interpretación del señalado precepto estatutario, evoca la doctrina contenida en su anterior Sentencia de 21 de noviembre de 2000 ,en la cual se ponía de manifiesto que: "En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores .En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d ), previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador". Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva.

Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1 octubre 1990 ).También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

De aquellos hechos, no puede evidenciarse la voluntad clara, concreta, consciente firme y terminante de la trabajadora demandante de dar por terminada la relación laboral, que exige la doctrina jurisprudencial reseñada para estimar la existencia del denominado "abandono" del trabajo. Más bien todo apunta a lo contrario, es decir a la existencia del despido, pues así ha de interpretarse, si resulta que el último inciso del punto 6 del Acta de la Junta General de Accionistas Extraordinaria y Universal contiene una mera declaración genérica pero no una expresa renuncia al puesto de trabajo, que dicho punto no se recoge en la escritura ni en el orden del día de aquella y, sobre todo, que la propia empresa demandada dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social haciendo constar como causa de la misma "baja no voluntaria.

En virtud de cuanto antecede, y siendo ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora "a quo" de estimar la demanda declarando el despido como improcedente, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES VALBONIEL, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Filomena contra dicha recurrente, sobre despido, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia, con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de ciento cincuenta (150) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.