Sentencia Social Nº 1858/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01858/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2016 0000010

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002046 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000004 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE: Luis Andrés

ABOGADO/A:

PROCURADOR:BLANCA MOUTAS CIMADEVILLA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO:ASOCIACION CINEGETICA SIERRA PULIDE

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1858/16

En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2046/2016, formalizado por la procuradora Dª BLANCA MOUTAS CIMADEVILLA, en nombre y representación de Luis Andrés , contra lasentencianúmero 220/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.1 DE AVILES en el PROCEDIMIENTO NÚM. 4/16, sobre despido, seguido a instancia de Luis Andrés , frente a ASOCIACION CINEGETICA SIERRA PULIDE, siendo Magistrado- Ponente ella Ilma. Sra.Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Luis Andrés presentó demanda contra ASOCIACION CINEGETICA SIERRA PULIDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 220/2016, de fecha de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Luis Andrés , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la ASOCIACIÓN CINEGÉTICA SIERRA PULIDE, mediante contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo, con antigüedad de 1-8-2015 y categoría de guarda rural (folios 24-29).

D. Luis Andrés está en posesión del diploma de guarda particular de campo (folio 122).

2º.-El día 3-11-2015, con efectos del mismo día, la ASOCIACIÓN CINEGÉTICA SIERRA PULIDE comunicó por escrito a D. Luis Andrés su despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual al haber sellado partes de trabajo en blanco con el sello de la empresa. El Sr. Luis Andrés no quiso firmar el recibo de la carta, si bien se llevó una copia de la misma. La carta se entregó a presencia de sus compañeros de trabajo D. Florentino y D. Melchor . Se le requirió para que entregara la emisora y los prismáticos pero no los llevaba. Quiso entregar el teléfono. D. Luis Andrés fue dado de baja en la Seguridad Social con efectos del 3-11-2015 (la carta de despido obra en el folio 121, que se da por reproducido íntegramente; en cuanto a la entrega, la falta de firma de la recepción y la entrega del material, testifical Sres. Florentino y Melchor ; baja en la Seguridad Social, folio 24).

A D. Luis Andrés se le abonó mediante transferencia bancaria ordenada el 9-5-2016 la liquidación correspondiente a la finalización del contrato por importe líquido de 887Â?49 euros (folios 133-134).

3º.-El día 23-10-2015, D. Luis Andrés y D. Florentino acudieron a las oficinas de la ASOCIACIÓN CINEGÉTICA SIERRA PULIDE para imprimir y coger partes de trabajo. D. Luis Andrés cogió partes de trabajo en blanco, los selló con el sello de la empresa y se los llevó (testifical Sr. Florentino ).

4º.-A D. Luis Andrés no se le hizo reconocimiento médico previo al inicio de la relación laboral (reconocimiento de la demandada, folio 100). No se hizo una evaluación de riesgos (interrogatorio del demandado). El día 1-8-2015, se le entregó el uniforme, los prismáticos y el teléfono, sin recibo (testifical Sr. Melchor ).

D. Luis Andrés no verificaba los daños, sino que acompañaba a su compañero Sr. Florentino mientras éste los verificaba (testifical Sr. Florentino ).

5º.-La ASOCIACIÓN CINEGÉTICA SIERRA PULIDE es una asociación sin ánimo de lucro que tiene entre sus fines la protección, conservación y fomento de las especies cinegéticas, estimular el exacto cumplimiento de la Ley de Caza, el aprovechamiento de la caza en los Concejos, la conservación de la naturaleza y la práctica de otras actividades mediante la creación de las correspondientes secciones recreativas o deportivas. Tiene adjudicada la gestión cinegética de los Cotos Regionales de Caza nº NUM001 ' DIRECCION000 ' y NUM002 ' DIRECCION001 ' (folios 101-107).

6º.-En fecha 20-11-2015 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el día 2-12-2015 (folio 9).

7º.-D. Luis Andrés no ostenta ni ha ostentado consideración de representante de los trabajadores (no controvertido).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por D. Luis Andrés , absuelvo a la ASOCIACIÓN CINEGÉTICA SIERRA PULIDE de las pretensiones habidas en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Andrés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de Julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso fue interpuesta por el trabajador accionante con el fin de obtener la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido de que había sido objeto el 3 de noviembre de 2015, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir 'con expresa reserva de la reclamación por indemnización por despido, por diferencias salariales, dietas, pagas extraordinarias, plus de convenio, horas extras, plus de nocturnidad.'

Correspondió su conocimiento al Juzgado de lo Social nº uno de los de Avilés donde el día 10 de junio del año en curso se dictó sentencia desestimatoria por considerar que no se había acreditado la concurrencia de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para decretar la nulidad del despido, ni el incumplimiento de los requisitos de forma denunciados y resultar probado el incumplimiento achacado al trabajador como causa de la medida disciplinaria.

Frente a ese pronunciamiento, se alza en suplicación la representación letrada del trabajador que intenta variar el sentido del fallo acogiéndose a los motivos b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la instancia, respectivamente. Con el escrito de formalización aporta fotocopia de varios documentos de los que afirma haber tenido conocimiento en fecha posterior al acto del juicio.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la empresa demandada que alega la concurrencia de graves defectos formales que determinan su inadmisibilidad y defiende la corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia, solicitando su confirmación.

SEGUNDO.-Como cuestión previa al examen de los motivos de recurso, hemos de resolver sobre la admisión de los documentos aportados por la parte con el escrito de formalización.

La admisión de documentos nuevos viene regulada en el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , común a los recursos de suplicación y casación, estableciendo la regla general de no admisión de documentos ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos para señalar, a continuación, como excepciones: '...no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental...'.

La representación letrada del trabajador presenta con su escrito de formalización del recurso copia no compulsada ni testimoniada de declaraciones efectuadas por el mismo y otros compañeros de trabajo en diligencias tramitadas en la comandancia de la guardia civil de Gijón en relación con una amenaza telefónica efectuada por un tercero y copia de un atestado iniciado a raíz de una denuncia por amenazas formulada el 26 de febrero del presente año contra el trabajador recurrente por el guardia rural Florentino .

Pues bien, no solamente resulta muy dudosa la eficacia probatoria de meras fotocopias no testimoniadas, sino que se trata de actuaciones de fecha muy anterior a la de celebración del juicio que pudieron y debieron ser aportadas en ese momento procesal.

Por si lo anterior no fuera suficiente, los documentos no contienen decisiones judiciales o administrativas firmes ni ostentan carácter decisivo para resolver el debate planteado en el recurso.

En atención a lo expuesto, no debe admitirse su incorporación como prueba documental a los autos lo que en aras de celeridad, componente esencial de la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE y artículo 74 , 1 LRJS ), se resuelve en esta misma Sentencia, sin necesidad de proceder a su devolución material a la parte, teniéndolos simplemente por no incorporados.

TERCERO.-El primer motivo de recurso se ampara en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social para conseguir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución.

El recurrente comienza su exposición con una literal transcripción de los ordinales segundo a quinto de la sentencia, cuyo relato fáctico tilda de incompleto e inexacto mediante una serie de consideraciones de diversa índole fundamentalmente relacionadas con el falso testimonio de que acusa a los testigos que depusieron en el plenario a instancia de la empresa demandada, a la que niega el carácter de entidad sin ánimo de lucro. Y después de esa larga exposición, propone el texto alternativo que 'de forma resumida' figura en el subrayado que desarrolla a lo largo de varios folios sin separación de ordinales, cuyo extenso contenido se da por reproducido.

El recurso de suplicación es extraordinario y su objeto está limitado, por lo que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes que, por ello mismo, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del referido precepto legal, hay que recordar que en el proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas amplias facultades para valorar los diferentes medios de prueba aportados. El art.97.2 de la misma ley le concede un extenso campo de actuación en ese punto, limitado sólo por las reglas de la sana crítica y las escasas normas de valoración legal establecidas en las leyes procesales.

Para modificar el relato judicial es imprescindible basarse en documentos concretos e identificados y de concluyente poder de convicción, o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de convencimiento, que de forma directa, diáfana e indudable, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas pongan de manifiesto el error de la resolución judicial cuestionada debiéndole recurrente señalar concretamente el apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia que quiere revisar, en qué consiste el error y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

Estos requisitos son señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación interpretando los arts.193 b ) y 196.2 y 3 LRJS o sus antecedentes normativos. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso número 182/2013 , en el ámbito del recurso de casación pero con una doctrina extrapolable en lo que vamos a indicar y a los fines de este recurso, recuerda lo siguiente '... Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite... es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 - rco 88/12 -). e) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)...'.

CUARTO.-Con ese punto de partida, son varias las razones que impiden la favorable acogida de un motivo formulado con total desatención de requisitos esenciales. Así:

- Discrepa de los hechos declarados probados mediante prolijos y confusos argumentos en los que, sin orden ni concierto, mezcla cuestiones de hecho con otras de derecho recorriendo un largo camino de explicaciones, especulaciones y deducciones, que implican ausencia de lo evidente, y ponen de manifiesto la subjetividad que tratan de imponer, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio objetivo de la Juzgadora de instancia a quien, como ya se ha razonado, incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero [ RTC 1994, 19]

- Para desacreditar la versión judicial realiza continuas referencias a las manifestaciones efectuadas por los testigos y las partes en el plenario olvidando que, según el tenor del Art. 193 b) la modificación fáctica solo puede basarse en prueba documental o pericial.

- No señala los hechos que pretende modificar o suprimir; la redacción alternativa propuesta consiste en dieciséis párrafos sucesivamente formulados, sin numerar, en los que se dedica a criticar la valoración de la prueba alegando la carencia de medios probatorios eficaces, que constituye argumento inoperante para la modificación fáctica por vía de suplicación laboral, y utilizando expresiones técnicamente jurídicas con virtualidad causal respecto del fallo, que reemplazan la descripción del hecho por su significación y deben hacerse valer a través del cauce habilitado en el art.193 c) LRJS para la censura jurídica.

- Confunde este recurso extraordinario con la apelación civil, tratando de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia, e ignorando que el legislador atribuyó a los Juzgados de lo Social el conocimiento en única instancia [ art.6 LRJS ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ arts. 7 y 8 LRJS ]

En definitiva, procede mantener sin alteración el relato fáctico de la resolución impugnada.

QUINTO.-El segundo y último motivo de recurso, orientado a denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, está también defectuosamente formulado y, como el anterior, abocado al fracaso.

Comienza su exposición acusando a la sentencia de infringir lo dispuesto en los artículos 16 a 18 , 21.2 y 82.3 de la Ley 36/2011 , olvidando que por la vía del Art. 193 c) LRJS solo cabe denunciar infracción de normas sustantivas, no las de naturaleza procesal como las antedichas.

En el epígrafe B que titula 'En relación con la valoración de la prueba, a la vista de la documental obrante en autos y de la prueba practicada' cita y transcribe otro precepto de la misma ley procesal laboral ( art. 96) al que siguen los artículos 2 , 4 , 14 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que considera infringidas argumentando que no se hizo reconocimiento médico del trabajador, ni evaluación de riesgos, y que los problemas del trabajador comenzaron en el momento en que solicitó a la empresa el cumplimiento de tales medidas.

Continúa señalando que el contrato suscrito por las partes es fraudulento porque desarrollaba funciones propias de un guarda de campo, que su horario excedía de la jornada pactada y percibía las retribuciones con arreglo al Convenio de Deportes del Principado de Asturias, pese a que el que debería aplicarse es el de Actividades Cinegéticas lo que, a su entender, determina la declaración de nulidad del despido.

La censura está condenada al fracaso si consideramos que como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , y continúa sosteniendo en otras recientes- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina -no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no ha sido desvirtuada ninguna de las premisas en que la juzgadora basa el rechazo de la pretensión ejercitada en la demanda, esto es, que nos encontramos ante un despido disciplinario notificado por escrito con expresión de los hechos que lo motivan, que los incumplimientos han quedado acreditados, que no ha probado el trabajador la realización de tareas impropias de su contrato, ni el horario, ni la existencia de datos indiciarios de la discriminación o represalia que se citan en la demanda.

Ha de decaer por tanto el motivo de censura jurídica a lo largo del cual -de forma totalmente inidónea en un motivo dedicado al examen del derecho- el recurrente vuelve a criticar la valoración que de la prueba ha hecho la juzgadora de instancia, intenta hacer prevalecer su versión de los hechos sin más apoyo que su particular criterio pese a haber fracasado la vía de revisión fáctica, y discrepa de la conclusión de la Magistrada 'a quo' limitándose a insistir en las manifestaciones del escrito rector sobre incumplimientos en materia de prevención de riesgos, normativa propia del despido por causas objetivas, o preceptos del Convenio de Actividades Cinegéticas, con los mismos argumentos ya examinados y rechazados en la resolución impugnada, con una correcta y detallada fundamentación que en modo alguno ha sido desvirtuada.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ASOCIACION CINEGETICA SIERRA PULIDE, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.