Sentencia SOCIAL Nº 1858/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3165/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.858/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de Noviembre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.165/21, interpuesto por Dª María Antonieta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 05/10/21, en Autos núm. 1.142/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Antonieta en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/10/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Antonieta contra EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La actora Dña. María Antonieta , mayor de edad , y con DNI Nº - NUM000, en fecha 22/08/13 dedujo demanda contra la Empresa Plataforma de Comunicaciones Digital y otras, en reclamación de despido nulo por cesión ilegal de trabajadores y cantidad, tramitándose la misma en el Juzgado de lo Social nº 1, autos 854/2013, a los que se acumulan los autos de despido nº 838/13 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 a instancia de la Sra. Ascension. Dicha demanda no se dirige contra el Fogasa..

SEGUNDO.- El día 12/06/14 , se extiende acta de conciliación, en la que la actora mantiene la demanda respecto de la Empresa Plataforma de Comunicación Digital, desistiendo de la acción respecto de las demás . En dicha acta la demandada reconoce la improcedencia del despido y las partes convienen la extinción de la relación laboral con fecha 31/07/13, y que se le abonará a María Antonieta la cantidad de 2.166,45€ en concepto de indemnización, y en concepto de salarios 8 nóminas de diciembre de 2012 a junio de 2013 , la cantidad de 8.000€, dichas cantidades serán abonadas de la siguiente forma:3.000€ en este acto y los 7.166,45€ restantes en 8 pagos consecutivos de 895,80€ entre el 1 y el 5 de cada mes , iniciándose el primero en agosto de 2014; dichas cantidades serán abonadas en la cuenta de la trabajadora donde percibía el salario, y que la empresa conoce. Añade que las cantidades que se vayan abonando se imputan primero a salarios adeudados y después a su indemnización, y que el incumplimiento de cualquiera de los abonos acordados motivará la ejecución del total restante. Por Decreto de 12/06/2014 se aprueba la avenencia alcanzada por las partes.

TERCERO.- Con fecha 29/062015 la trabajadora solicitó la ejecución de dicha acta de conciliación, al no dar cumplimiento voluntario la empresa, ( no consta dirigida la ejecución contra el Fogasa expresamente); tramitándose la ejecución nº 134.1/2015, en la que en fecha 08/07/2015 se dicta auto por el que acuerda proceder a la ejecución a favor de la ejecutante.

En dichos autos , consta cédula de notificación de diligencia de ordenación de 21/09/15, por la que se acuerda, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas por el Juzgado para la localización de bienes de la ejecutada sobre los que trabar embargo, dar traslado al Fogasa a fin de que en el término de 15 días inste lo que a su derecho convenga, conforme a lo dispuesto en el art.276LRJS, y ello previo al dictado de decreto de insolvencia de dicha parte ejecutada.

CUARTO.-Por Decreto de 21/10/2015 se declara al ejecutado en situación de insolvencia total con carácter provisional en los autos de ejecución 134.1/2015.

QUINTO.- Con fecha 21/10/2016, la actora María Antonieta solicita del Fondo de Garantía Salarial las prestaciones que legalmente le correspondiesen. En fecha07/11/2016 se dirige requerimiento de documental a la actora. En fecha 30/11/2016 tiene entrada en el Fogasa escrito del Letrado en nombre de la actora por medio del cual aporta original de demanda ejecutiva ,En fecha 05/12/2016 el Fogasa emite resolución por la que deniega el reconocimiento de la prestación de garantía salarial. En el hecho tercero consta respecto de María Antonieta, que vista la documentación aportada en el expediente , procede desestimar la solicitud de prestaciones de garantía salarial respecto de la interesada al constar que la ejecución del acuerdo de conciliación de despido se solicitó transcurrido el plazo establecido en los arts 279,2 y 243,1 y 2 de la LRJS por lo que se ha producido la prescripción de la acción para solicitar la ejecución tanto de los salarios como de la indemnización por despido improcedente'.

SEXTO.- Intentada notificación personal por correo certificado se llevó a cabo el primer intento el 15/12/16 a las 11,09 horas , y el segundo el día 16/12/16 a las 18,13 no se pudo llevar a cabo por ausente reparto . El día 30/01/18 la actora, comparece en las oficinas del Fogasa interesando copia de la resolución del expediente. La demanda se interpone según registro del Decanato el 11/12/19.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Antonieta recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la demandante Dª María Antonieta en reclamación de prestaciones del Fondo de Garantía Salaria, al considerarse que al haberse producido en forma y tiempo por parte de este Organismo Autónomo la notificación de la resolución dictada el 5 de diciembre de 2016 por la que el FOGASA denegó el reconocimiento de las prestaciones solicitadas el 21 de octubre de 2016 tras el decreto de 21 de octubre de 2015 que declaro a la empresa Plataforma de Comunicación Digital SL insolvente, no se produjeron los efectos del silencio positivo ,por lo que al haberse interpuesto la demanda fuera del plazo del art 69.2 de la LRJS la misma está caducada.

Y contra la misma se alza en suplicación la actora habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

1.- Que el hecho probado segundo quede redactado de la siguiente manera, consecuencia de adicionar al final del mismo la parte que figura subrayada y en negrita:

El día 12/06/14, se extiende acta de conciliación, en la que la actora mantiene la demanda respecto de la Empresa Plataforma de Comunicación Digital, desistiendo de la acción respecto de las demás. En dicha acta la demandada reconoce la improcedencia del de spido y las partes convienen la extinción de la relación laboral con fecha 31/07/13, y que se le abonará a María Antonieta la cantidad de 2.166,45€ en concepto de indemnización, y en concepto de salarios 8 nóminas de diciembre de 2012 a junio de 2013, la cantidad de 8.000€, dichas cantidades serán abonadas de la siguiente forma:3.000€ en este acto y los 7.166,45€ restantes en 8 pagos consecutivos de 895,80€ entre el 1 y el 5 de cada mes, iniciándose el primero en agosto de 2014; dichas cantidades serán abonadas en la cuenta de la trabajadora donde percibía el salario, y que la empresa conoce. Añade que las cantidades que se vayan abonando se imputan primero a salarios adeudados y después a su indemnización, y que el incumplimiento de cualquiera de los abonos acordados motivará la ejecución del total restante. Por Decreto de 12/06/2014 se aprueba la avenencia alcanzada por las partes.

LA EMPRESA NO ABONÓ ENTRE EL 1 Y EL 5 DE AGOSTO DE2014 LA CANTIDAD DE 895,80 € QUE DEBÍA ABONAR EN 8 PAGOS, INSTA NDO LA DEMANDANTE LA EJECUCIÓN'.

El adicionado se considera trascendente, ya que el FOGASA toma como referencia la fecha de 12 de junio de 2014 como fecha a partir de la cual se pudo instar la ejecución, y por tanto llega en su resolución a valorar esa fecha avanzando que estaría prescrita, lo que fue aclarado por esta Sala de Granada en Sentencia nº 352/21 de 11/02/2021, pero que se entiende debe verse contenido en el Hecho Probado Segundo, ya que así consta en el procedimiento, y consta expresamente en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora, folio 56 y 57, en concreto folio 57, Hecho Cuarto, en relación con el documento 4 Auto de Ejecución de 8/07/2015.

También consta en este escrito de ejecución obrante a los folios 32 a 33 del Expediente administrativo remitido a este procedimiento 1142/19.

En este mismo sentido, se recuerda que consta como documento nº 2 del ramo de prueba la Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada por el que se da traslado al FOGASA para que inste lo que a su derecho convenga en esa ejecución. Pero aun más,prosigue la parte recurrente en el documento 3 se le da traslado al FOGASA del decreto de 21/10/2015, Decreto 451/2015, en el que se declara al ejecutado en situación de insolvencia y se le vuelve a dar traslado de la ejecución, con este Auto de Insolvencia, y pudo interponer recurso de revisión ante el Juzgado.

Los documentos que se citan como documento 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandante constan en el expediente digital. Y consta en el documento nº 4 de dicho ramo de prueba, el Decreto Ejecución y que por tanto se le dio traslado al FOGASA y nada más alegó.

Pero resulta intrascendente la adición que se pretende hacer al ser indiscutido y de ahí que se solicitara la ejecución judicial el 29 de junio de 2014, despachándose ejecución mediante Auto de 8 de julio de 2014 ,como se recoge en el hecho probado tercero originario, del acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 1 el 12 de junio de 2014, el que la empresa no abonó no solo el primer plazo en la suma de 895,80 euros a lo que se habia comprometido entre el 1 y el 5 del mes de agosto de 2014 sino los otro siete consecutivos de igual suma hasta completar la cantidad total adeudada de 7166,45 euros tras el abono de los 3000 euros el mismo día 12 de junio de 2014.

2.-Se continua la censura de hecho, solicitando que al hecho probado tercero se le de la siguiente redacción alternativa:

'Con fecha 29/06/2015 la trabajadora solicitó la ejecución de dicha acta de conciliación, al no dar cumplimiento voluntario la empresa AL PAGO QUE DEBÍA HABER ABONADO EN AGOSTO DE 2014 MOMENTO EN EL QUE SE ENTIENDE INCUMPLIDO LO ACORDADO Y A PARTIR DEL CUAL LA TRABAJADORA PUDO EJERCUTAR LA RESOLUCIÓN DE 12/06/2014 (no consta dirigida contra el Fogasa expresamente SI BIEN SE LE DIÓ TRASLADO MEDIANTE DIOR DE 25/09/2014 SIN FORMULAR ALEGACIÓN ALGUNA); tramitándose la ejecución n° 134,1/2015 en la que, en fecha 08/07/2015 se dicta auto por el que se acuerda proceder a la ejecución a favor de la ejecutante. POR LA CANTIDAD RESTANTE AL HABERSE ABONADO UN PRIMER PAGO DE 3.000 € A LA FECHA DEL ACUERDO 12/06/2014, FIJÁNDOSE EN ESTE DECRETO ELRECONOCIMIENTO DE LA CANTIDAD QUE SE RECLAMA AL FOGASA.

En dichos autos consta cédula de notificación de diligencia de ordenación de 21/09/2015 por la que se acuerda, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas por el Juzgado para la localización de bienes de la ejecutada sobre los que trabar embargo, dar traslado al Fogasa a fin de que en el término de 15 días hábiles inste lo que a su derecho convenga conforme a lo dispuesto en el articulo 276 LRJS y ello previo al dictado de decreto de insolvencia de dicha parte ejecutada..../...'

Y esta revisión tampoco puede prosperar, pues aun cuando se determina la documental en que se funda,la totalidad de los datos trascendentes para resolver el problema litigioso ya constan en el hecho probado tercero originario, bien expresamente o por referencia a la resolución procesal en la que se encuentra, no siendo posible adicionar las propuestas que se corresponden con valoraciones subjetivas de la parte recurrente, como las referentes a cuando debe entenderse que la acción pudo ejercitarse, ya que ello es un problema a resolver en el correspondiente motivo de censura jurídica,y siempre y cuando se considere que la demanda no es extemporánea.

3.-Se continua la censura de hecho, solicitando que al hecho probado quinto se le de la siguiente redacción alternativa:

'Con fecha 21/10 /2016 la actora María Antonieta solicita del Fondo de Garantía Salarial las prestaciones que legalmente le correspondiesen.

En fecha 07/11/2016 se dirige requerimiento de documental a la actora. En fecha 30/11/2016 tiene entrada en el Fogasa escrito del letrado en nombre de la actora por medio del cual aporta original de demanda ejecutiva.

Igualmente entendemos corresponde dar por reproducidas las alegaciones formuladas conforme al motivo primero en cuanto no hubo alegación de prescripción alguna en los traslados que se le dio de la ejecución e incluso del Auto Insolvencia, el una en los traslados que se le dio de la ejecución e incluso del Auto Insolvencia, el cual pudo recurrir en revisión.

En fecha 05/12/2016 el Fogasa emite resolución por la que deniega el reconocimiento de la prestación de garantía salarial. NO CONSTA NOTIFICADA LA RESOLUCIÓN A LA TRABAJADORA O SU REPRESENTANTE LEGAL, NO CONSTA CAUSA POR LA QUE NO SE REALIZÓ. LA TRABAJADORA, A TRAVÉS DE LA REPRESENTACIÓN ACREDITADA EN EL PROCEDIMIENTO PIDIÓ INFORMACIÓN Y LA POSIBLE RESOLUCIÓN EN FECHA PIDIÓ INFORMACIÓN Y LA POSIBLE RESOLUCIÓN EN FECHA 12/12/2017 A TRAVÉS DEL REGISTRO DEL FOGASA, SIN QUE SE ENTREGASE O REMITIESE LA RESOLUCIÓN.

LA RESOLUCIÓN NO SE LE NOTIFICA A LA TRABAJADORA JUNTO AL EXPEDIENTE HASTA 30/01/2018.En el hecho tercero consta respecto de Ascension que vista la documentación en aportada en el expediente, procede desestimar la solicitud de prestaciones de garantía salarial respecto de la interesada al constar que la ejecución del acuerdo de conciliación de despido se solicitó transcurrido el plazo establecido en los artículos 279,2 y 243,1 y 2 de la LRJS por lo que se ha producido la prescripción de la acción para solicitar la la LRJS por lo que se ha producido la prescripción de la acción para solicitar la ejecución tanto de los salarios como de la indemnización por despido improcedente.../...'.

Se invoca para ello el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora, así como los folio 1, que relaciona con los folios 36 y 31 del expediente administrativo remitido por el FOGASA, y también el documento nº 8 del ramo de prueba de la trabajadora, folio 66 del expediente y folio 55, y documento nº 9 y 12 del ramo de la demandante.

Pues bien la confrontación con el hecho probado quinto y sexto originario, revela que se pretende adicionar, el hecho de la no notificación a la parte actora o a su representante de la resolución denegatoria del FOGASA dictada el 5 de diciembre de 2016, así como la petición de información en 12 de diciembre de 2017 al FOGASA acerca de la existencia de dicha resolución y la falta de contestación por parte del FOGASA. Y de la documental que se invoca ningún inconveniente existe en hacer constar pues así resulta del email remitido por el abogado de la demandante Dª María Antonieta al FOGASA el 12 de diciembre de 2017 la petición de información al no haber recibido resolución en relación con las solicitudes de prestaciones al FOGASA presentadas el 24 de octubre de 2016 tanto por la actora como por Dª Ascension, indicando que se había dejado dicha dirección de email para comunicaciones, y rogando que se le diera información sobre el citado expediente y su situación, así como posible notificación de resoluciones caso de que se existiese, pero no los demás extremos pues o ya consta en el hecho probado sexto que el 30 de enero de 2018 la actora compareció en las oficinas del FOGASA interesando copia de la resolución del expediente, que es lo que resulta del expediente administrativo, siendo que debe analizarse en el correspondiente motivo de censura jurídica, si los dos intentos de notificación personal por correo certificado llevados a cabo y que se reflejan en el hecho probado sexto, son válidos o no y en su caso los efectos que pueden producir sobre la petición de silencio positivo, hecho cuya supresión no se pide, no cabiendo por lo tanto adelantándose a este problema incluir como hecho probado la falta de constancia de la notificación de la resolución dictada por el FOGASA el 5 de diciembre de 2016. Por ello este revisión se estima parcialmente.

4.-Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando que al hecho probado sexto se le de la siguiente redacción alternativa:

' Intentada notificación personal por correo certificado se llevó a cabo el primer intento el 15/12/16 a las 11,09 horas, y el segundo el día 16/12/16 a las 18,13 no se pudo llevar a cabo por ausente reparto.

LA REPRESENTACIÓN DE LA TRABAJADORA EN FECHA 12/12/2017 SOLICITÓ A TRAVÉS DEL REGISTRO DEL FOGASA INSTANDO '.../... El 24 de octubre de 2016 se presentó solicitud al FOGASA de Dª Ascension y Dª María Antonieta, se aporta copia de las solicitudes, indicándose esta dirección de email para comunicaciones y aun no hemos recibido resolución.

Ruego me informen sobre el citado expediente y su situación, así como posible notificación de resoluciones si es que existiese.

Espero sus noticias gracias.../...'

El día 30/01 /18 la actora, comparece en las oficinas del Fogasa interesando copia de la resolución del expediente.

UNA VEZ NOTIFICADA LA RESOLUCIÓN EN FECHA 30 DE ENERO DE 2018, COMO ACREDITA EL DOCUMENTO Nº 9 DEL RAMO DE PRUEBA DE LA ACTORA, CONSISTENTE EN JUSTIFICANTE LEXNET, Y DEMANDA PRESENTADA EN FECHA 28/03/2018.PRESENTADA EN FECHA 28/03/2018. ESE PROCEDIMIENTO CORRESPONDIÓ AL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE GRANADA, AUTOS 258/2018, SEÑALANDO EL JUICIO PARA EL 11 DE DE GRANADA, AUTOS 258/2018, SEÑALANDO EL JUICIO PARA EL 11 DE DICIEMBRE DE 2019 (FOLIO 8 DEL DOCUMENTO Nº 9).

PROCEDIMIENTO QUE SE REPLANTEO EL MISMO 11/12/2019 A LA VISTA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO REMITIDO QUE HACÍA CONSTAR UN REQUERIMIENTO OBRANTE AL FOLIO 66 DEL EXPEDIENTO COMO LA REQUERIMIENTO OBRANTE AL FOLIO 66 DEL EXPEDIENTO COMO LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 5/12/2016.

La demanda se interpone según registro del Decanato el 11/12/19 ...../....' .

Y bien se comprende a la vista de la documental que se invoca y del resultado de la revisión del motivo anterior, que solo cabe adicionar pues se evidencia del documento indexado en el expediente digitalizado como 32.9 que antes de la demanda que encabeza las presentes actuaciones y que fue presentada el 11 de diciembre de 2019 la actora presento idéntica demanda el 28 de marzo de 2018 que una vez turnada correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada bajo el número de autos 258/2018 señalando el juicio para el 11 de diciembre de 2019 y el mismo día se presentó la demanda que encabeza las presentes actuaciones. Por ello esta revisión también debe prosperar en parte.

SEGUNDO.- Al amparo del Articulo 193 c) de la LRJS, se aducen como infringidos los artículos art. 59.2 del ET en relación con el 33 y en concreto el apartado 4, 6 y 7 del mismo ET, así como de los artículos 237 a 246 de la LRJS y de la STS de 16 de octubre de 1996.

Y la infracción se entiende producida ante todo porque el FOGASA en el tramite de audiencia que se le dio mediante Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2015 previo a la declaración de insolvencia empresarial, no adujo la existencia de la prescripción de la acción ejecutiva haciendo dejación de sus derechos ,lo que opuso en la resolución dictada el 5 de diciembre de 2016, considerando que dados los términos del acta de conciliación judicial no es hasta agosto de 2014 en que se podía ejercitar la ejecución de dicho titulo, y como la pidió en 29 de junio de 2015 no había transcurrido el plazo de un año desde que pudo hacerlo, remitiéndose a la sentencia firme dictada por esta Sala el 11 de febrero de 2021 que estimo el recurso de suplicación nº 1293/2020 de la compañera de la demandante Dª Ascension, dado que la allí actora, y la demandante que ahora nos ocupa fueron parte en el mismo procedimiento de despido, ejecución e instaron en la misma fecha del FOGASA el abono de las prestaciones. Y ello al considerar la parte hoy recurrente en contra de lo apreciado en instancia, que el asunto que hoy revisamos vuelve a incurrir en la notificación de la resolución en la infracción del articulo 42.2 en relación con el articulo 40 de la Ley 39/2015, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en unificación de doctrina en las sentencias nº 473/2021 de 4 de mayo y 470/2020 de 18 de junio , ya que ante los dos intentos de notificación infructuosa de la resolución dictada el 5 de diciembre de 2016, debió de procederse conforme a lo establecido en el art 44 de dicha Ley 39/2015 a la notificación por medio del correspondiente edicto publicado en el Boletín Oficial, lo que no consta producido. Por ello y aplicando la jurisprudencia del TS recaída en la Sentencia de 27 de septiembre de 2018 entiende que debe serle concedida la prestación solicitada, en cuanto el FOGASA no practicó notificación alguna de la resolución, ni consta notificada la misma.

Por ultimo se aduce en el motivo, que el FOGASA a pesar de ser recordado por la parte en escrito presentado por registro en fecha 12/12/2017 no realizó notificación alguna electrónica, ni de tramite, ni de resolución, a pesar de ser acreditado en la solicitud, una dirección valida para realizar notificaciones, y el carácter preferente de este sistema de notificaciones, conforme al articulo 41, en relación con el art 45 de la citada Ley 39/2015.

TERCERO.- Y para la resolución de la censura jurídica, así como de su impugnación, debemos estar al relato de hechos probados tal y como ha quedado fijado una vez que ha prosperado en parte la censura de hecho, esto es:

Primero.- La actora Dª María Antonieta en 22/08/2013 interpuso demanda contra la empresa Plataforma de Comunicación Digital y otras sobre despido nulo por cesión ilegal de trabajadores y cantidad, que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de Granada en los Autos 854/2013, a los que se acumulan los autos de despido 838/13 inicialmente turnados al Juzgado nº 2 a instancia de Dª Ascension. Dicha demanda no se dirige contra el FOGASA .

Segundo.- El día 12/06/14 se extiende acta de conciliación en la que la actora mantiene la demanda respecto de Plataforma.....,desistiéndose respecto de las demás empresas. En dicha acta Plataforma.....reconoce la improcedencia del despido y las partes convienen la extinción de la relación laboral con fecha 31/07/2013 y que se le abonará a la demandante la suma de 2166,45 € en concepto de indemnización y en concepto de salarios 8 nominas de diciembre de 2012 a junio de 2013 ,la cantidad de 8000 €. Dichas cantidades se acordó que fueran abonadas de la siguiente forma:

3000 € en este acto y los 7166,45 € restantes en 8 pagos consecutivos de 895,80 € entre el 1 y el 5 de cada mes ,iniciándose el 1º en agosto de 2014; dichas cantidades serán abonadas en la cuenta de la trabajadora donde percibía el salario y que la empresa conoce, y se añade que las cantidades que se vayan abonando se imputan 1º a salarios adeudados y después a su indemnización, y que el incumplimiento de cualquiera de los abonos acordados motivara la ejecución por el total restante.

Por Decreto de 12/6/14 se aprueba la avenencia.

Tercero.- Con fecha 29/06/2015 la trabajadora solicitó la ejecución de dicha acta de conciliación al no cumplir la empresa (no consta dirigida la ejecución contra el FOGASA expresamente) tramitándose la ejecución nº 134/1.2015 en la que con fecha 08/07/2015 se dicta auto por el que se acuerda proceder a la ejecución a favor de la ejecutante.

En dichos autos consta cedula de notificación de DIOR de 21/9/15 por la que se acuerda dar traslado al FOGASA (al ser infructuosas las gestiones para la localización de bienes de la ejecutada) en el termino de 15 días ex art 276 de la LRJS y ello previo al dictado del decreto de insolvencia.

Cuarto.- Por Decreto de 21/10/2015 se declara al ejecutado en situación de insolvencia total con carácter provisional en los autos de ejecución 134.1/2015.

Quinto.- Con fecha 21/10/ 2016 la actora solicitó del FOGASA las prestaciones que legalmente le correspondan. En 7/11/16 se dirige requerimiento de documental a la actora. En 30/11/2016 tiene entrada en el FOGASA escrito del Letrado a nombre de la actora aportando original de la demanda ejecutiva.

En 5/12/2016 el FOGASA deniega el reconocimiento de la prestación de garantía salarial. En el hecho 3º consta respecto de la hoy actora, que vista la documental aportada en el expediente, procede desestimar la solicitud de prestaciones al constar que la ejecución del acuerdo de conciliación de despido se solicito transcurrido el plazo establecido en los arts 279.2 y 243.1 y 2 de la LRJS, por lo que se producido la prescripción de la acción para solicitar la ejecución tanto de los salarios como de la indemnización por despido improcedente.

Resulta del email remitido por el abogado de la demandante Dª María Antonieta al FOGASA el 12 de diciembre de 2017 la petición de información según se decía en el mismo al no haber recibido resolución en relación con las solicitudes de prestaciones al FOGASA presentadas el 24 de octubre de 2016 tanto por la actora como por Dª Ascension, indicando que se había dejado dicha dirección de email para comunicaciones, y rogando que se le diera información sobre el citado expediente y su situación, así como posible notificación de resoluciones caso de que existiesen.

Sexto.- Intentada notificación personal por correo certificado, se llevó a cabo el 1º intento el 15/12/2016 a las 11,09 horas y el 2º el 16/12/16 a las 18, 13 horas, y no se pudo llevar a cabo por ausente reparto. El día 30 de enero de 2018 la actora comparece en las oficinas del FOGASA interesando copia de la resolución de expediente.

Antes de la demanda que encabeza las presentes actuaciones y que fue presentada el 11 de diciembre de 2019 la actora presento idéntica demanda el 28 de marzo de 2018 que una vez turnada correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada bajo el número de autos 258/2018 señalando el juicio para el 11 de diciembre de 2019.

Pues bien con semejantes datos, estima esta Sala que no pueden entenderse que se hayan producido los efectos del silencio positivo .En efecto el plazo de tres meses para dictar resolución que exige el art 28.7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo, se cuenta a partir de la presentación de la solicitud por el interesado y puede verse suspendido para subsanar las deficiencias que puedan concurrir en la solicitud o para que se aporten documentos necesarios para resolver. En nuestro caso la solicitud de prestaciones la curso la demandante el 21 de octubre de 2016 y aun sin necesidad de tener en cuenta la suspensión del plazo por el requerimiento de la prueba documental, la resolución denegatoria del FOGASA es dictada dentro el 5 de diciembre de 2016 y por lo tanto dentro de dicho plazo de tres meses. Para evitar que se produzcan los efectos del silencio positivo, dentro del referido plazo de tres meses se ha de dictar la resolución expresa y haberla notificado al interesado, estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la importante Sentencia de 27 de septiembre de 2018 recaida en el RCUD 3540/2017, acogiendo para ello una tesis intermedia a partir del fundamento derecho quinto que:

'(....) ponderando los intereses en juego y atendiendo a la naturaleza de las prestaciones de garantía salarial como remedio a las situaciones de necesidad de los trabajadores derivadas de los incumplimientos empresariales agravadas en las situaciones de insolvencia y que exigen una rápida respuesta.

3.- Debemos partir, en primer lugar, de que nuestra norma específica, el art. 28.7 del citado Real Decreto 505/1985 , únicamente preceptúa que, en el plazo de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud, el FOGASA debe dictar resolución, pero sin que dicho precepto contenga referencia alguna a las obligaciones de notificar o de cursar la notificación ni a los plazos para efectuarlo; y, en segundo lugar y derivadamente, de que aunque no se le resten días al FOGASA del plazo que tiene para dictar resolución, no puede quedar, en perjuicio del interesado, sin fijación de límite el tiempo en que debe serle notificada la resolución expresa por la Administración autora del acto o, al menos, cursada idóneamente la correspondiente notificación, aunque, en principio, se hubiera dictado dentro del plazo de los tres meses indicados, por lo que, en cuanto sea compatible con lo anterior, debemos tener en cuenta los principios contendidos en la normativa administrativa tras la reforma de las reglas del silencio positivo y en su interpretación jurisprudencial, para evitar la dilación de los plazos y permitir al interesado conocer la aplicación, en su caso y con seguridad jurídica, de los efectos del silencio positivo.

4.- Por todo ello, entendemos que dentro del plazo máximo de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud, establecido en el art. 28.7 Real Decreto 505/1985 , ha de considerarse incluida solamente la obligación de dictar resolución expresa por parte del FOGASA, pero para evitar que se produzcan los efectos del silencio positivo, de haber recibido el interesado la notificación fuera de dicho plazo, deberá acreditar el FOGASA haber cursado de forma idónea la notificación del referido acto expreso dentro del máximo plazo de diez días a partir de la fecha de tal resolución '.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso en el que la resolución administrativa expresa denegatoria se dictó por el FOGASA en fecha 05-12 -2016, que el plazo de tres meses finalizaba el 21 de enero de 2017, pero que no fue notificada al actor hasta el día 30 de enero de 2018, habiendo acreditado el FOGASA haber cursado de forma idónea la notificación del referido acto expreso dentro del máximo plazo de diez días a partir de la fecha de tal resolución, obliga a considerar no producidos los efectos del silencio positivo.

Pero de lo anterior no sigue la confirmación de la sentencia de instancia, pues igualmente está probado, que antes de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, se interpuso otra idéntica por la hoy actora con fecha 28 de marzo de 2018 que una vez turnada correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada bajo el número de autos 258/2018 señalando el juicio para el 11 de diciembre de 2019 que es la fecha en que tuvo entrada la demanda de la que trae causa el recurso, por lo que dado los efectos interruptivos sobre el plazo de dos meses para interponer la demanda , ora se considere el art 69.2 de la LRJS ora el articulo 33.11 del ET, no puede entenderse que la misma fuera presentada fuera de plazo de dos meses.

CUARTO.-Sentado lo anterior, le asiste a la demandante el derecho a percibir las prestaciones del FOGASA, pero no en aplicación de los efectos del silencio positivo, sino teniendo en cuenta por un elemental principio de seguridad jurídica la forma de ser resuelta el caso idéntico de la compañera de la actora Dª Ascension cuyos autos fueron acumulados a los de la actora, (a excepción de que en nuestro caso si se ha acreditado haber cursado de forma idónea la notificación del referido acto expreso dentro del plazo máximo de 10 días a partir de la fecha de tal resolución) en la Sentencia firme dictada el 11 de febrero de 2021 en el rec 1293/2020, en la que tras establecerse que al FOGASA no le estaba vedada la oposición de la prescripción de la acción ejecutiva en la resolución denegatoria de 5 de diciembre de 2016, al no haber sido parte el FOGASA ni llamado al juicio en el procedimiento del que trae causa el titulo de ejecución judicial, no pudiendo confundirse la llamada a juicio con que se le de a dicho Organismo Autónomo la audiencia en el tramite del art 276.1 y 2 de la LRJS, se rechaza la prescripción al señalarse dentro del fundamento de derecho tercero, que:

'(...) En interpretación del artículo 33.7 del Estatuto de los Trabajadores las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 , y de 24 de febrero de 1998 , fijan el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción en la fecha de firmeza del auto (actualmente, decreto) de insolvencia, razonando que 'aunque el trabajador pudiera ejercitar su acción a partir de la fecha de notificación de la resolución judicial que declara la responsabilidad subrogatoria del Fondo, su ejercicio a partir de la firmeza de la misma no puede perjudicarle (.) De una parte es sabido, - según constante jurisprudencia, tanto de esta Sala de lo Social, como de la Sala Civil - que la prescripción en cuanto no se sustenta en un principio de justicia intrínseca, sino de seguridad jurídica, debe ser objeto de interpretación restrictiva. De otra, es de constatar que, como norma general establecida en el art. 1.971 del Código Civil , el día inicial del plazo prescriptivo arranca desde la firmeza de la sentencia, -firmeza que, analógicamente debe predicarse respecto de las demás resoluciones judiciales reconocedoras de derechos - y, que, por lo tanto si también, en términos generales, el 'dies a quo' de la prescripción coincide con la fecha a partir le la cual la acción puede ser ejercitada, ( arts. 59.2 Estatuto de los Trabajadores y 1.969 del Código Civil ) debe entenderse que es lógico pensar que, la acción en términos de cierta seguridad y razonabilidad -que pudieran ser perturbados por la 'provisionalidad' del auto reconocedor del derecho- nace en la fecha en que la resolución judicial deviene firme'.

El plazo de un año que establece el articulo 33.7 del ET , para reclamar el pago de cantidades al Fondo de Garantía Salarial, debe de empezarse a contar desde la firmeza del decreto que declara la insolvencia de la empresa condenada al pago, y lo cierto es que en el presente litigio el decreto que declara al ejecutado en situación de insolvencia total con carácter provisional es de fecha 21/10/2015 y la solicitud de la actora al Fogasa se efectúa en fecha de 21/10/2016, por lo tanto dentro del plazo anual legalmente previsto. Debe de tenerse en cuenta a este respecto que la cantidad reclamada al organismo demandado no se corresponde con la reconocida en el acta de conciliación judicial sino con la dejada de abonar y fijada en vía ejecutiva mediante la oportuna resolución anteriormente referida...'.

Ahora bien consecuencia de que no opere el efecto positivo del silencio administrativo pero el que la acción ejecutiva no este prescrita, es que se estime el recurso pero no en la suma de principal que se reclama de 7166,45 €, sino en la que corresponda legalmente teniendo en cuenta los topes legales establecidos en el art 33.1 y 2 del ET, lo que se deja para ejecución de sentencia teniendo en cuenta la falta de hechos probados para poder hacerlo.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Antonieta, contra la Sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada en Autos nº 1.142/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el FOGASA sobre prestaciones, debemos revocando la misma condenar al Organismo Autónomo al abono de las prestaciones que corresponda legalmente teniendo en cuenta los topes legales establecidos en el art 33.1 y 2 del ET, lo que se deja para ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3165.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3165.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.