Sentencia SOCIAL Nº 1859/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1609/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000143
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1609/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 151/2015
Recurrente: Cornelio
Representante: AITOR ALONSO SALGADO
Recurrido: IMSERSO, RESIDENCIA MIXTA DE MAYORES
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1859/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social de Melilla, de 15 de enero de 2016 , en el
que han intervenido como recurrente DON Cornelio , dirigido técnicamente por el letrado don Aitor Alonso
Salgado, y como recurrido INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 14 de abril de 2015 don Cornelio presentó demanda contra Instituto de Mayores y Servicios Sociales, en la que suplicaba que la extinción de su relación laboral fuese calificada constitutiva de despido improcedente.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número Melilla de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 151-15, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 26 de mayo de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de enero de 2016.



TERCERO: El 15 de enero de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- D. Cornelio , con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 9 de agosto de 2010 para el Instituto de Mayores y Servicios Sociales en virtud de un contrato temporal de interinidad por sustitución de Dª Adelina en su período vacacional, finalizando el contrato cuando se produzca la reincorporación de ésta cuando finalice la misma, estableciéndose además en su cláusula 9ª que la extinción se produciría sin necesidad de preaviso; como quiera que Dª Adelina , el día 29 de agosto de 2010, se incorporó a otra plaza con derecho a reserva del puesto de trabajo en la Dirección Provincial del INSS en Melilla, el contrato de D. Cornelio fue prorrogado hasta que se produjera la finalización de la adscripción temporal de la titular o por la cobertura de la plaza de forma reglamentaria (lo cual fue firmado por las partes y se incorporó como cláusula adicional al contrato el día 25 de agosto de 2010) . La categoría de D. Cornelio era ayudante de gestión y servicios comunes (ordenanza) en la Residencia de Mayores de Melilla, con un salario día a efectos de despido de 54, 70 euros.

Segundo.- El día 5 de marzo de 2015 Dª Adelina tomó posesión de su cargo (al ser nombrada funcionaría de carrera por el sistema de promoción interna para personal funcionario y personal laboral fijo, del cuerpo general de auxiliar de la Administración del Estado en virtud de resolución de fecha 20 de febrero de 2015, publicada en el BOE de 4-03-2015), finalizando su adscripción temporal en la Dirección Provincial del INSS.

Tercero.- Ante ello el administrador de la Residencia de Mayores comunicó a D. Cornelio que su relación laboral quedaba extinguida.

Cuarto.- D. Cornelio no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

Quinto.- D. Cornelio , no conforme con lo anterior, interpuso reclamación previa el día 12-03-2015, la cual fue desestimada el 27-05-2015, interponiendo demanda el día 14-04- 2015

QUINTO: El 14 de julio de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 4 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante estuvo contratado por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, en la Residencia de Mayores de Melilla, mediante un contrato de interinidad. Entendiendo que su cese era contrario a la ley formula demanda de despido solicitando que su cese sea declarado constitutivo de despido improcedente. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no se le ha comunicado formalmente el cese en la relación laboral. Asimismo, denuncia infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , al no concurrir causa alguna que justifique el fin de su relación laboral, ya que la trabajadora sustituida no se reincorporó a su puesto de trabajo, citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 2000 -recurso 2092/1999 -, 21 de enero de 2000 -recurso 2049/1999 - y 11 de junio de 2015 recurso 767/2015 -.

La sentencia recurrida, en su cuarto fundamento de derecho analiza el contrato del demandante y, en concreto, la cláusula adicional al mismo, en la que establecía la duración del mismo hasta la finalización de la adscripción temporal de la trabajadora sustituida, y, en su cuarto fundamento de derecho, concluye que la extinción de la relación laboral del demandante como consecuencia del fin de la adscripción temporal de la trabajadora sustituida es causa válida de extinción del contrato, con lo que no se ha producido despido alguno.



TERCERO : El artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores vigente en la fecha de la firma del contrato del demandante establece la posibilidad de concertar contrato de duración determinada c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Tal y como se desprende del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el contrato firmado por el demandante figuraba el nombre de la trabajadora sustituida y que la adscripción temporal de la misma era la causa de sustitución. En consecuencia, la finalización de la adscripción temporal de la trabajadora sustituida, situación que se produjo el 5 de marzo de 2015 -hecho probado segundo- y que dio lugar al cese del demandante -hecho probado tercero- estuvo plenamente justificada y no fue constitutiva de despido. En consecuencia, ese cese fue ajustado a derecho y la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores , que establecen, respectivamente, las formalidades de la carta de despido y las causas de despido disciplinario.



CUARTO: Llegados a tal extremo, la Sala debe abordar las consecuencias naturales de la extinción, conforme a derecho, del contrato temporal suscrito por el demandante que, de conformidad con el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores sería de una cantidad equivalente a doce días de salario por año trabajado, siguiendo lo resuelto por el Pleno de la Sala en la sentencia de 16 de noviembre de 2016 recaída en el Rollo de Suplicación 1411/2016 .

Y para dar respuesta a dicho interrogante, se debe traer a colación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en su sentencia de 14 de setiembre de 2.016 (asunto C-596/14 , de Diego Porras) en donde, respondiendo a cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid, declara que .

La primera cuestión que se plantea la Sala es si, de oficio, pues nada consta en la demanda rectora de autos ni en el escrito de interposición del recurso de suplicación, este Tribunal puede abordar las consecuencias indemnizatorias derivadas de la válida extinción de un contrato de trabajo temporal en el marco de la modalidad procesal por despido. Y la respuesta debe ser positiva siguiendo la doctrina del TS contenida en sus sentencias de 13 de enero de 2014 [ROJ: STS 443/2014 ] y 6 de octubre de 2015 [ROJ: STS 4420/2015 ], en donde proclama con claridad lo siguiente: 51 o 52 ET -, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia. En consecuencia, si en la demanda la trabajadora impugnaba expresamente como no ajustada a derecho la extinción de su contrato de trabajo y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma, no cabe ignorar que en esa pretensión se contenía la que pudiera corresponder con cualquier indemnización que tuviese por objeto reparar indemnizatoriamente la extinción del contrato en la forma que la norma determinase, como es el caso, y en la forma que se acaba de razonar>.

Y en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 [ROJ: STS 744/2016 ], para el caso de un trabajador temporal de las Administraciones públicas cuya plaza se ocupó tras la cobertura de la misma por el procedimiento reglamentario, después de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina , añade que Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente a la fecha de extinción de contrato>.

Pero también otras razones avalan dicha tesis: - El artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que , indicando en el número siguiente que dichos principios también , esto es, en la modalidad por despido, que es la que ahora tratamos. Y la aplicación del principio de concentración conduce a la conclusión de que en la modalidad por despido, declarada judicialmente la procedencia de la extinción del contrato temporal por concurrir válida causa, deben analizarse las consecuencias naturales de dicha extinción, a saber, las indemnizatorias que correspondan pues obligar al trabajador a acudir a un proceso distinto para su determinación, pudiendo hacerse en el de despido al contar con los presupuestos fácticos para ello (no se olvide que los parámetros para su cuantificación, que pivotan sobre el salario y la antigüedad deben haber quedado fijados en la sentencia por despido), supondría una carga temporal y económica para el trabajador contraria a los principios descritos, a los que podríamos añadir el de celeridad, de especial vigor en el proceso laboral.

- El principio general del derecho de que 'quien pide lo más, pide lo menos', aplicable al proceso laboral - sentencia del TS de 31 de octubre de 2003 [ROJ: STS 6797/2003 ]-, de manera que tal principio puede tener reflejo en la modalidad por despido afirmando que quien pide la indemnización de 45/33 días de servicios (según la fecha del inicio de la relación de trabajo y la de su extinción por despido) está pidiendo la indemnización que corresponda (inferior) por la válida extinción de su contrato, establecida en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

En definitiva, resolver sobre la indemnización que pueda corresponder al trabajador cuyo contrato temporal se ha visto válidamente extinguido en el marco de un proceso por despido, al parecer de esta Sala, no supone vulneración del principio de congruencia que debe regir entre las pretensiones de las partes y la respuesta judicial, proclamado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que fijar la indemnización correspondiente a dicha extinción no altera esencialmente la naturaleza de la acción ni modifica los términos del debate.

Pudiera argumentarse en sentido contrario a dicha tesis que el análisis de la indemnización conforme a la doctrina contenida en la sentencia De Diego Porras antes citada podría alterar los términos del debate, con posible indefensión al Instituto de Mayores y Servicios Sociales demandado pues una cosa es la indemnización de 12 días de salario por año de servicio a que se refiere el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y otra distinta el debate sobre la ampliación de dicha indemnización hasta equipararla a la de un trabajador indefinido (20 días de salario por año de servicio). Pero es que la sentencia del TJUE no ha creado nuevo derecho hasta entonces inexistente, sino que lo que ha hecho ha sido evidenciar el trato desigual por lo que, el análisis de la indemnización que corresponda por la válida extinción del contrato temporal deberá ser objeto de respuesta judicial salvando el trato desigual y discriminatorio respecto de un trabajador fijo comparable.

Por último, en idéntico sentido se han pronunciado los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, en su sentencia de 5 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ MAD 8982/2016 ], dictada en el proceso en el cual se planteó la cuestión prejudicial reseñada al inicio del presente razonamiento, y del País Vasco en su sentencia de 18 de octubre de 2016 -recurso 1969/2016 -.



QUINTO: El único interrogante que debe ser analizado a continuación es el relativo a la comparación de la situación del trabajador demandante con otro trabajador fijo, puesto que si las funciones desempeñadas por el trabajador en el marco de su contrato no se correspondiesen con las de los trabajadores fijos, no nos encontraríamos ante situaciones comparables a los efectos de aplicar la doctrina del TJUE. Pocas dudas le surgen a la Sala puesto que las labores desempeñadas por el trabajador recurrente, en atención a la naturaleza de la actividad desarrollada en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales son plenamente equiparables a las del resto de trabajadores fijos que desarrollan su actividad en el mismo y, en concreto, a las de la trabajadora a quien sustituyó.

En atención a lo razonado y el efecto vinculante de las sentencias del TJUE (primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales - art. 234, del Tratado de la CE -, prevalencia del derecho de la UE frente al interno y la obligación que asume el , de aplicar ese derecho), al no concurrir causa objetiva que justifique el trato desigual a los efectos indemnizatorios en la extinción del contrato de trabajo del recurrente (trabajador interino) respecto de un trabajador fijo comparable del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, la Sala declara el derecho del trabajador recurrente al percibo de una indemnización por finalización de su contrato por importe de 20 días de salario por año de servicio realizado, computándose a tales efectos desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 5 de marzo de 2015, es decir, 55 meses.

Dicha indemnización, sobre un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 54, 70 euros -hecho probado primero-, alcanza un montante total de 5.014, 17 euros (54, 70 x 55 x 20/12). En el procedimiento no consta ningún dato acerca de la indemnización realmente pagada al demandante como consecuencia de la terminación de su contrato de interinidad el 5 de marzo de 2015. Por ello, en caso de haber percibido alguna indemnización, de los indicados 362, 10 euros deberá deducirse el importe ya percibido.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Cornelio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla, de 15 de enero de 2016 , dictada en el procedimiento 151-15.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por don Cornelio frente a Instituto de Mayores y Servicios Sociales, declarando que el 5 de marzo de 2015 no se ha producido su despido sino la válida terminación del contrato de trabajo de interinidad firmado con el Instituto demandado; y que el Instituto de Mayores y Servicios Sociales debe abonarle, en concepto de indemnización correspondiente a la finalización de su contrato temporal iniciado el 9 de agosto de 2010 y terminado el 5 de marzo de 2015, la cantidad de 5.014, 17 euros. De dicha cantidad se descontará, en su caso, la cantidad ya percibida por el demandante por tal concepto.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.