Sentencia SOCIAL Nº 1859/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1931/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1931/16-Negociado I Sent. Núm. 1859/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1859/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique y CESMA-MUTUAL DE ANDALUCIA Y DE CEUTA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Enrique contra el INSS, MÁRMOLES Y GRANITOS EL CASTILLO, S.L. y CESMA-MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Luis Enrique se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 , trabajando toda su vida laboral (1999 a 2013, según folio 412 de las actuaciones) en la empresa demandada MÁRMOLES Y GRANITOS EL CASTILLO, S.L. como marmolista.

El demandante fue dado de baja médica e inició un proceso de IT por enfermedad común con diagnóstico 'neumoconiosis por sílice o silicato' el 2/1/2013 (folio 415 de las actuaciones). La empresa demandada tiene cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la mutua Cesma y es ésta la que emite el 1 de abril de 2013 una baja médica por contingencia profesional, como periodo de observación por posible enfermedad profesional (silicosis) y una vez completado el estudio cursa el alta médica con fecha 5/9/2013 por considerar que el trabajador debe seguir tratamiento por enfermedad común.

Del 6/9/2013 al 15/11/2013 (folio 417 de las actuaciones) el actor permanece de baja por los mismos motivos.

SEGUNDO.- Formulada solicitud ante el INSS para la determinación de contingencia profesional (folios 418 a 421 de las actuaciones), por Resolución de 26/8/2014 se declara por el INSS el carácter común de la incapacidad temporal padecida por el demandante iniciadas el 2/1/2013 y el 6/9/2013 (folio 426).

Formulada reclamación administrativa previa, la misma es desestimada por Resolución de 30/10/2014 (folios 427 a 429 de las actuaciones).

TERCERO.- Con fecha 19/2/2014, se reconoce al trabajador demandante la prestación por Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 1322,39 euros y un porcentaje de pensión del 55% (folio 19). A tenor del Dictamen Propuesta del EVI, el demandante padece SARCOIDOSIS PULMONAR GRADO II CON DETERIORO ESPIROMÉTRICO MODERADO, GASOMETRIA NORMAL y está limitado para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea (folio 20 de las actuaciones).

Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue rechazada (folios 22 a 30 de las actuaciones).

CUARTO.-El demandante ha sido evaluado por el servicio de neumología del Hospital de Montilla a lo largo de los años 2013 y 2014, pudiéndose observar en los informes emitidos (folios 31 y siguientes) una evolución en el diagnóstico que pasa de las dudas (enfermedad pulmonar granulomatosa compatible con silicosis acelerada sin poder descartar sarcoidosis estadio 2) a la afirmación tajante en los informes de marzo y abril de 2014 de que se trata de silicosis crónica moderada.

Examinada la documentación médica remitida por la mutua por la Dra. Pura , facultativo del Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis, la misma emite informe de julio de 2013 en el que se decanta por un diagnóstico más probable de Sarcoidósis Pulmonar Estadio II'a la vista de los estudios histopatológicos procedentes de la biopsia pulmonar que evidencia granulomas no caseificantes en pulmón y el hecho de observar pigmento antracótico no desvirtúa el diagnóstico pues lo único que indica es depósito de un material pigmentado que lógicamente es compatible con la actividad laboral del paciente'(folio 26 de las actuaciones).

En el informe de mayo de 2014, la Unidad de Trasplante Pulmonar del Hospital Reina Sofía de Córdoba (folios 266 a 272 de las actuaciones), tras la realización de todas las pruebas diagnósticas reclamadas por la parte actora, se vuelve a la situación de incertidumbre en el diagnóstico al no poder precisar si se trata de sarcoidosis o neumoconiosis por exposición laboral, siendo indubitado que se trata de una granulomatosis pulmonar en un paciente con exposición laboral prolongada a silicatos complejos y artificiales (silestone).

En informe de septiembre de 2014, la misma Unidad de Trasplantes (folios 763 y 764 de las actuaciones), si bien mantiene el mismo diagnóstico 'abierto' , añade una importante matización: 'EN PRINCIPIO EL COMPORTAMIENTO CLÍNICO, ANALÍTICO, RADIOLÓGICO Y TENIENDO EN CUENTA EL ANTECEDENTE DE EXPOSICIÓN LABORAL AL SÍLICE, PARECE COMPORTARSE MÁS COMO UNA SILICOSIS QUE COMO UNA SARCOIDOSIS'.

QUINTO.-En su informe pericial el Dr. Ceferino llega a las mismas conclusiones que el INSS, considerando que el demandante padece una sarcoidosis pulmonar de estadio II, enfermedad que no se encuentra incluida en la clasificación de enfermedades profesionales, y que el demandante no está impedido para trabajos sedentarios que no se desarrollen en espacios con contaminación aérea (folios 939 a 952 de las actuaciones).

SEXTO.-En su informe pericial, el Dr. Roberto llega a la conclusión de que el diagnóstico correcto es la silicosis a la vista de la nula respuesta a los corticoides orales (eficaces en la sarcoidosis) (folios 684 a 696 de las actuaciones) y de las apreciaciones contenidas en el informe de la Unidad de Trasplantes de septiembre de 2014; si bien en su informe concluye que existe una incapacidad permanente absoluta, en el interrogatorio en sala coincidió con el perito de la Mutua en que podía desarrollar trabajos sedentarios.

SÉPTIMO.-Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la demandada CESMA-MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA, que fue impugnado por la parte demandante, MÁRMOLES Y GRANITOS EL CASTILLO, S.L. y CESMA-MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA-CESMA, contra la sentencia que le fue adversa, estimando la demanda, en reclamación de invalidez, por la que se declaraba al actor en Incapacidad Permanente y Total para su profesión habitual marmolista, derivada de accidente de trabajo, con un primer motivos, al amparo del apartado a), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia, denunciando como infringidos el art. 24.1 CE y el art. 97 LRJS , dado que en su oposición a la demanda, se alegó la responsabilidad empresarial en las prestaciones por descubiertos de cotización, la sentencia tan solo afirma que no se acredita Incumplimiento empresarial relevante y persistente, sin que exista en la sentencia elemento alguno que explique tal razonamiento, pues lo cierto es que la empresa en fecha 1 de julio 2015 , adeudaba la suma de 46.354,23 euros y que en aclaración de sentencia, eleva la base reguladora de pensión a 1.957,76 euros, sin especificar nada de cómo se llega a esa cuantía.

Como declara el Tribunal Constitucional, S. 47/2000 , el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 , núm. 709, de 18 de febrero 2009 y núm. 1289, de 18 de abril 2012, rec. 1859/2011 , por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , hoy art. 207 LRJS , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205.c), hoy 207.c)es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción, jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 8 de abril 2010, rec. 76/2009 y en el presente supuesto, aunque se citan preceptos procesales, ninguno resulta infringido, ni se produce indefensión, declarando esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 761, de 1 de marzo 2012, rec. 3730/2011 y núm. 777, de 12 de marzo 2015, rec. 887/2014 , que como dispone el art. 218 de la LEC , las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, recordando que el Tribunal Constitucional ha sentado doctrina sobre el tipo de incongruencia con relevancia constitucional, estableciendo que viola el art. 24.1 CE , aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más o menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, SSTC 168/1987 ; 144/1991 , 183/1991 , 59/1992 , 88/1992 , 44/1993 y 369/1993 , en este caso, la sentencia razona y afirma sus conclusiones, con independencia de su acierto, conclusiones que pueden ser en su caso corregidas, por la vía de la revisión de los hechos, apartado b) del art. 193 LRJS , lo que efectúa o si se entiende, por la vía del apartado c), LRJS, respecto a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, lo que también realiza, base reguladora y responsabilidad en el pago de la prestación, sin necesidad de acudir a esta vía anulatoria, indudablemente más perjudicial para la celeridad del proceso, procediendo por tanto la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula la Mutua recurrente un segundo, al amparo del apartado b) del art. 193, para la revisión del relato de la sentencia, para incluir en el hecho primero que el actor desde 2006, presentaba problemas respiratorios, siendo tratado en neumología desde entonces y tras realizar TAC en diciembre 2012, se informa posible sarcoidosis o neumoconiosis e incluir tres nuevos hechos probados, incluyendo que la base reguladora de la incapacidad temporal del proceso iniciado el 2 de enero 2013, asciende a 1.556,13 euros y la de incapacidad permanente, en la cuantía reglamentaria que proceda o en la misma anterior, presentando en fecha 1 de julio 2015, deuda con la Seguridad Social de 46.354,23 euros, correspondiente a períodos de julio 2009, 2010, 2011, septiembre, noviembre y diciembre 2012 y enero a abril 2012, las prestaciones de IT de dos trabajadores en el año 2013 fueron abonadas por la Mutua, a pesar de encontrase de alta en la empresa e incluso al propio actor, citando documental, motivo de revisión que no se puede aceptar, declara esta Sala con reiteración, cuando se invoca error en la apreciación de la prueba, por todas, sentencias núm. 511 y núm. 2539, de 8 de febrero y 17 de julio 2008 y núm. 1529, de 14 de abril 2009, rec. 2669/2008 , citando doctrina del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005 , entre otras muchas, jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 21 de mayo 2014, rec. 182/2013 , que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso el primero resulta intrascendente, al recoger la sentencia que toda su vida laboral la desarrolló en la empresa, el segundo y tercero son valorativos, siendo la última indicada en la sentencia, cuando estima, con mayor o menor acierto que no debe responder la empresa y sin que se acredite el pago de prestaciones, con la documental que se cita.

TERCERO.- Articula un último motivo de suplicación la recurrente, al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS , denunciando la infracción de los arts. 115 , 116 , 126 y 138 y SS., de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Legal con anterioridad vigente, por razones temporales, Decreto 3158/1966, Orden Ministerial 13 de octubre 1967, Decreto 1646/1972 y Decreto 22 junio 1956, entendiendo sucintamente que estamos ante una enfermedad no contemplada como enfermedad profesional, sin que se acredite haber sido contraída en el trabajo o en su caso, con génesis anterior a 1 de enero 2008, en caso de entender que es enfermedad profesional la base reguladora es errónea y por los descubiertos que presenta la empresa, a la fecha del hecho causante, estaríamos ante una responsabilidad directa de la empresa en orden al pago de las prestaciones.

Recoge la sentencia que el actor, desarrollando toda su vida laboral en la empresa, inicia proceso de IT, por enfermedad común, con diagnóstico 'neumoconiosis por sílice o silicato', el 2 de enero 2013. De 6 de septiembre a 15 de noviembre 2013, permanece de baja por los mismos motivos. Por resolución del INSS de 26 de agosto 2014, se declara el carácter común de la IT, siendo desestimada la reclamación previa contra la misma, el 30 de octubre 2014. El 19 de febrero 2014 se le reconoce IPT, por EC. Existen informes contradictorios del origen de sus residuales, del INSS e INS, sarcoidosis, EC, UTP Hospital Reina Sofía, de Córdoba y pericial, silicosis. La sentencia se inclina por los informes de la UTP, quien ha realizado el mayor número de pruebas y sigue su evolución, además de existir opinión médica unánime de encontrarnos ante una granulamatosis pulmonar en paciente expuesto de forma prolongada en el trabajo a silicatos complejos y artificiales, por lo que se inclina, a declarar sus residuales como derivadas de AT.

Respecto a la primera cuestión que se plantea, dado que la situación de invalidez en la que se encuentra el actor, ni el grado, se discute, la sentencia, como hemos indicado, se inclina por declarar que la misma tiene su encaje en el art. 115.1 y 2.e) LGSS , que considera accidente de trabajo, las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, lo que hace de manera presuntiva, al recoger tanto la exposición continuada al polvo de silicio, como el desarrollo de toda su vida profesional, en la empresa, donde se dan tales circunstancias, dejando a un lado los debates médicos del concreto origen de sus lesiones, entendiendo como acreditado que es en tal fecha.

En cuanto a la segunda, la enfermedad se manifiesta en año 2013 que es cuando se le diagnostica de padecer 'neumoconiosis por sílice o silicato', no antes y en aplicación de lo dispuesto en la ley 51/2007 de 26 de diciembre cuya disposición final 8ª: a) el art. 68.3 LGSS establece que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ...el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que «las Mutuas ... constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional». Con la nueva legislación a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- y para incapacidades que se generen por circunstancias posteriores a ésta fecha, y no hay duda en el presente que es así, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la Mutua Fraternidad Muprespa. La Jurisprudencia aquí es tajante en el sentido de que será responsable de las prestaciones la Entidad - INSS o Mutua Aseguradora- que cubra las contingencias profesionales a la fecha del hecho causante, y en el presente caso no se habla de recaída ni de posible contracción de la enfermedad en época anterior.

Es verdad que la jurisprudencia, declara que se puede hacer 'también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP), en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 (Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia) que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP (01/04/69 a 27/01/98); y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador', pero tanto ésta como las otras sentencias del TS que cita, se refieren a una enfermedad profesional, contraída con anterioridad a esa Ley, lo que no puede precisarse en este caso, cuando no es hasta el año 2013, cuando el trabajador causó baja laboral con el diagnóstico ya indicado, cinco años desde que el riesgo era cubierto por la Mutua, sin que hasta esa fecha nada se le hubiera detectado, precisando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 15 de enero 2013, rec. 1152/2012 que 'la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos (RD 84/1996, de 26/Enero), «la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción (en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación) no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata (Incapacidad Permanente)' y en este caso era la Mutua recurrente.

Respecto a la base reguladora de la prestación, el auto de aclaración, complemento de sentencia, sostiene la base reguladora que establece, partiendo de las nóminas aportadas como prueba documental en la vista y aunque el impugnante alega que las válidas son las que aportó en el período probatorio, en el juicio, son las mismas y por la misma cuantía que las que aporta la Mutua, cuando se opone a la solicitud de aclaración y complemento de sentencias y en ellas se establecen unos salarios, gratificaciones extraordinarias y pluses (actividad), cuya cuantía hace un salario anual por dichos conceptos, calculados según establece el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , Decreto de 22 de junio 1956, de 18.433,21 euros, base reguladora mensual de 1536,10 euros, como afirma esta recurrente, por lo que en este sentido se deberá estimar los alegatos referidos a este apartado del motivo.

Por último, en cuanto a la responsabilidad, por falta de cotización, no debemos dar la razón al recurrente, sino a la sentencia, pues como bien indica el impugnante, en su defensa, nos encontramos con 14 años de cotización, con descubiertos anteriores al hecho causante de cuatro meses seguidos, declarando la STS. Sala 4ª, de 28 de junio 2006, rec. 345/2005 que 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida, elaborada para integrar laguna legal o defecto de una regulación legislativa suficiente, se puede resumir en los siguientes puntos:

1) la responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo , contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, donde el período de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La exención total de responsabilidad empresarial de prestaciones por el solo hecho de que no se exija en los riesgos profesionales período de carencia no es compatible con la atribución genérica de la misma, aun pendiente de desarrollo, admitida en el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) ('El incumplimiento de las obligaciones ... de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance...').

3) La exención total de la mencionada responsabilidad empresarial tampoco es compatible con el principio de 'riesgo profesional'- el empresario responde objetivamente de los accidentes de trabajo generados por el funcionamiento de su empresa - que inspira la regulación de este segmento de la Seguridad Social, principio que se manifiesta, entre otras cosas, en la asignación al empresario del deber de pago de la integridad de las primas de accidentes de trabajo y en el cálculo de las mismas en función de la peligrosidad de la actividad empresarial.

4) Como declara nuestra sentencia de sala general de 1 de febrero de 2000 (citada), el discernimiento de los casos de responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos, ponderados en su caso en relación con el período de seguro del trabajador afectado, de forma que cuando el período de descubierto es 'expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar ' debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

5) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial , determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la LGSS, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'.

En este caso como hemos indicado, cuatro meses que en período tan dilatado de cotización, no aparece como una inequívoca voluntad infractora y una actitud rebelde y contumaz de la empresa respecto al cumplimiento de sus obligaciones contributivas, procediendo por todo ello, la desestimación de este último motivo y del recurso por esta interpuesto, con el pronunciamiento que se dirá.

CUARTO.- Recurre también la parte actora, con dos motivos al amparo de los apartados b ) y c), del art. 193 LRJS , para dar nueva redacción al tercer párrafo del hecho cuarto, haciendo constar que 'Pese al diagnóstico inicial del Instituto nacional de Silicosis de 16/07/2013, todos los informes médicos posteriores a esa fecha, así como la prueba pericial del Dr. Roberto conducen a demostrar que la enfermedad padecida por el trabajador es SILICOSIS, coexistiendo posiblemente con un cuadro de sarcoidosis, aunque por la clínica y comportamiento posterior, según indica el informe de la Unidad de Trasplante pulmonar del Hospital Reina Sofía, de fecha 16/09/2014 (folio 663) se ha de entender que la enfermedad se comporta más como una SILICOSIS que como una sarcoidosis. Y así En el informe de mayo de 2014, la Unidad de Trasplante Pulmonar del Hospital Reina Sofía de Córdoba (folios 266 a 272 de las actuaciones), tras la realización de todas las pruebas diagnósticas se llega al siguiente diagnóstico principal:

1.- Granulomatosis pulmonar en paciente con exposición laboral prolongada a silicatos complejos y artificiales (silectone)

2.- Sarcoidosis vs neumonitis por hipersensibilidad subaguda a neumoconiosis por exposición laboral'.

También pretende añadir tres párrafos al hecho cuarto, en el siguiente sentido.

'Otros trabajadores de la misma empresa demandada, D. Jose Miguel Y D. Luis Carlos , cuya totalidad de vida laboral se ha desarrollado también en la misma empresa Mármoles y Granitos del Castillo, S.L. han sido diagnosticados también de enfermedad de silicosis simple (folios 440 a 445)

A la vista de este dato y de todos los anteriores informes es indubitado que la enfermedad padecida por el sr. Luis Enrique es SILICOSIS por exposición laboral prolongada a silicatos complejos y artificiales (Milestone), con independencia de signos de sarcoidosis que el trabajador tiene asimismo derivados de la exposición durante toda su vida laboral a silicatos complejos y silestone

El trabajador padece por tanto una de las enfermedades incluidas en la clasificación de enfermedades profesionales establecidas en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de Noviembre. No obstante la enfermedad padecida por el trabajador está motivada por su actividad laboral que ha sido en su totalidad para la empresa demandada'.

Por último, pretende, dar nueva redacción al hecho quinto, incluyendo que 'El estado de salud del trabajador con disnea y taquicardia a mínimos esfuerzos y con restricción pulmonar moderada-grave le causa problemas de salud en toas las esferas de la vida diaria con una progresiva caída de su capacidad vital, por lo que el demandante D. Luis Enrique se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo'.

Para ello cita abundante prueba documental, más la pericial, motivo que no debe ser aceptado, por no cumplir los requisitos obligados para que la revisión alcance éxito, que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esa delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento y que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, STS, Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 , en este caso, son todos ellos valorativos y predeterminantes del fallo, lo que ni la sentencia puede incluir, ni el recurrente pedir que se incluyan, quedando su lugar reservado en los fundamentos de derecho de la sentencia, ya que de lo que se trata en esta ocasión es de conocer si lo que determinó su IT y su IPT, era derivada de EC, EP o AT, en definitiva, el origen de las lesiones que determinaron su incapacidad, así como el grado de la misma, recordando esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012 , núm. 166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012 , núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 , núm. 1477, de 28 de mayo 2016, rec. 605/2016 y núm. 1378, de 10 de mayo 2017, rec. 317/2017 , que no es posible, con la documental que se cita, alcanzar la revisión del relato que se propone, al ser jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y teniendo como fundamento el informe del EVI y los dictámenes periciales, nada se puede objetar.

Denuncia también la infracción del art. 116 y 137.1.c), de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Legal anterior al vigente, por razones temporales, entendiendo que debe calificarse como enfermedad profesional la sufrida por el trabajador y en su caso, debe ser calificada su invalidez, en el grado de Permanente y Absoluta para todo trabajo, por sus limitaciones a mínimos esfuerzos, denuncia y argumentos que se pueden aceptar parcialmente, el primero por lo ya razonado en fundamentos anteriores, no así el segundo, porque sin perjuicio, de recordar que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, por lo limitado por sus padecimientos para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea, tales limitaciones relacionadas con su actividad, en la perspectiva eminentemente profesional que en estos casos se debe tener, hacen que no tenga capacidad suficiente para un trabajo como el suyo de marmolista, en el que se deben realizar los esfuerzos y trabajar en espacio contaminado y por lo tanto se encuentra comprendido en el supuesto contemplado en el artículo 137.4 LGSS , pero no en el contemplado en el apartado 5, de dicho precepto, ya que puede realizar actividades que no contengan tales requerimientos, sin perjuicio de revisión en el caso de empeorar, procediendo la desestimación de este último motivo de suplicación articulado y con ello, del recurso interpuesto, debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, respecto a la base reguladora de la pensión reconocida que se deberá fijar en la cuantía de 18.433,21 euros, anuales y mensual de 1536,10 euros, absolviendo en ese sentido a la MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 115, sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 115, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Córdoba, de fecha 29 de septiembre 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Luis Enrique , en reclamación de invalidez, en el grado de Incapacidad Permanente y Absoluta para todo Trabajo, derivada de Enfermedad, debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, respecto a la base reguladora de la pensión reconocida que se deberá fijar en la cuantía de 18.433,21 euros, anuales y mensual de 1536,10 euros, absolviendo en ese sentido a esta recurrente de los pedimentos contra ella formulados, sin costas, con desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1931-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 14 de junio de 2017.