Sentencia SOCIAL Nº 1859/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1314/18 - FS SENTENCIA Nº 1859/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 14 de Junio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1859/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Norberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de SEVILLA en sus autos Nº 1057/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Norberto contra INSS, TGSS, ASEPEYO Y AISLAMIENTOS Y SISTEMAS MODULARES SL sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/10/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Norberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS/ NUM001 .

El actor fue declarado en situación de baja de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, en fecha de 28 de octubre de 2014. Folio 54 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEGUNDO .- El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de fecha de 21 de junio de 2016, establecía como diagnóstico: Fx, luxación escafoides 1 ° cuña, Fx cuboides y base 5 a mt de izquierda. Como limitaciones orgánicas y funcionales se establece las siguientes: limitación movilidad cicatriz 6 cm LPNI 101 y 110. Propone la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes. Folio 64 de las En fecha de 30 de mayo de 2016, se elaboró Informe Médico de Síntesis en la que se establecía como limitaciones orgánicas o funcionales limitación movilidad cicatriz 6 cm LPNI101 y 110. Folios 37 y 38 las actuaciones que se dan por reproducidos.



TERCERO.- En fecha de 28 de junio de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer con efectos económicos desde el 27 de junio de 2016, la prestación de incapacidad permanente en grado total. Folio 35 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 9 de agosto de de 2016, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 71 y 72 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



CUARTO .- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 18 de octubre de 2016, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor.

Folio 71 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO .- En fecha de 3 de noviembre de 2016, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 22 de diciembre de 2016 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Norberto que fue impugnado de contrario por ASEPEYO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y AISLAMIENTOS Y SISTEMAS MODULARES S.L., se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el art. 193 b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se propone la modificación de los hechos probados tercero y quinto.

En el primero, y con apoyo en el propio documento invocado (folio 35) y en el documento obrante al folio 64, se propone la siguiente redacción (en negrita, la rectificación pretendida): 'En fecha de 28 de junio de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer al actor Lesiones Permanentes No invalidantes para la profesión habitual de Montador de cubiertas, en importe de 2.670 euros según el Dictamen Propuesta por 'Disminución de movilidad global en más de un 50%' y 'Cicatrices postquirúrgicas' Pese a que el contenido del Dictamen Propuesta del EVI, se recoge en el ordinal segundo, con remisión expresa del mismo al folio 64, lo cierto es que resulta procedente la revisión interesada, por cuanto el ordinal tercero que luce la sentencia recurrida no es correcto, cuando señalaba que la Resolución del INSS había acordado reconocer al actor la prestación de Incapacidad permanente en grado de Total; por lo que procede acceder a la interesada revisión.

Y en cuanto al ordinal quinto, se propone la siguiente redacción: ' En fecha 3 de noviembre de 2016, se interpuso demanda ante este juzgado. Por Decreto de fecha 22 de diciembre de 2016 fue admitida la demanda para reconocimiento del grado de I.P.T. o subsidiariamente I.P.P. derivada de accidente laboral'.

Y añade la Mutua recurrida en su escrito de impugnación del recurso, que a dicha revisión habría de añadirse, de acuerdo con el efectivo suplico de la demanda, que el actor solicitaba una IPT o subsidiariamente IPP derivada de accidente laboral o subsidiariamente de Enfermedad común.

Resultando evidente cual era el suplico de la demanda, que de hecho se concreta en el primer antecedente de hecho, y aún no siendo la demanda documento hábil para la revisión fáctica, debe corregirse el error que presenta el citado ordinal quinto, al referirse a una 'reclamación de impugnación de alta médica', cuando lo cierto es que no es este en absoluto el objeto de la reclamación.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137. 1 a ) y 1 b ) , y apartados 2, 3 y 4 del citado precepto, de la LGSS/1994 y art. 193 y 194 de la LGSS /2015. Y tras poner de relieve algunos errores en la fundamentación de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que estando a las limitaciones objetivadas (limitación de movilidad de más del 50% del pie), puestas en relación con las principales tareas de su profesión de montador de cubiertas, debe ser declarado en Incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, por la disminución de su rendimiento en su caso que sus dolencias le ocasionarán.

Se opone la Mutua codemandada, en su escrito de impugnación del recurso, postulando la confirmación de la sentencia de instancia.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha 13-06-16.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y en el apartado 3 se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se apoya tanto en el Informe del médico evaluador y EVI, como en el Informe del Perito de la Mutua, se objetiva que el actor tiene una disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina superior al 50%. pudiendo realizar deambulación sin ayuda y sin claudicación. La capacidad de marcha en situación basal, con las plantillas prescritas, está en parámetros de normalidad, siendo la valoración del 93% de normalidad; y tras caminar prolongadamente empeora dicha capacidad, presentando cojera, valorándose con un resultado del 87%.

En su profesión de montador de cubiertas, consisten sus funciones, según consta en el Expediente, en el montaje de techos y paredes con placas de pladur, utilizando escaleras y andamios, herramientas; y permanece habitualmente en bipedestación.

Entendemos que con las limitaciones objetivadas, compatibles con las tareas habituales de la profesión habitual del actor, éste puede desempeñar las fundamentales con profesionalidad y eficacia, en cuanto que no le exigen una deambulación prolongada; y su marcha basal está dentro de la normalidad; siendo imperceptible la limitación que presenta (3%) debido a la artrodesis que se le practicó ; y de hecho, deambula sin ayuda; siendo la situación clínica de su tobillo, compatible con su actividad laboral.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que consideramos correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de una Incapacidad permanente parcial, señalar que la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Si ponemos la clínica descrita anteriormente en relación con el trabajo habitual del actor, entendemos que la valoración realizada por el juzgador de instancia ha sido la adecuada, al resultar acreditado que el trabajador demandante no solo puede desempeñar las funciones propias de su profesión habitual con profesionalidad y eficacia, sino que tampoco resulta acreditada esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula. Y aún cuando dicha profesión le exija trabajar en alturas, la limitación funcional de su tobillo izquierdo, en condiciones de marcha en terreno llano con calzado deportivo y las plantillas prescritas, es imperceptible, y roza los valores de la normalidad ((93%; siendo la normalidad igual o superior al 90%); y tras una marcha prolongada (una hora y cuarto) da un resultado del 87% de normalidad; (con lo que en estas situaciones límites, tan solo se apreciaría un 3% por debajo de la normalidad -90%-, la movilidad del tobillo afectado), según Informe pericial aportado por la Mutua, que no fue desvirtuado por ningún otro en contra de la parte actora, y al que el juzgador otorga total credibilidad.

Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del presente motivo; y por ende, el recurso en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Norberto contra la sentencia de fecha 11/10/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Norberto contra INSS, TGSS, ASEPEYO Y AISLAMIENTOS Y SISTEMAS MODULARES SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.