Sentencia SOCIAL Nº 1859/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2956/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1859/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2956/18, interpuesto por Dª. Catalina contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 4 de junio de 2018, en Autos núm.635/17, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Catalina en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, CENTRO DE PRÓTESIS Y SALUD DENTAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Catalina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA Y CENTRO DE PRÓTESIS Y SALUD DENTAL, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Catalina , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Úbeda (Jaén), de profesión auxiliar actividades sanitarias, grupo cot 07, presta servicios desde 1-02-2.006 para la empresa CENTRO DE PRÓTESIS Y SALUD DENTAL, S.L., figurando afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº. NUM001 . Dicha empresa tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con FRATERNIDAD MUPRESPA, sin que consten descubiertos de cotización. La actora realiza las funciones propias de su profesión y tareas administrativas.

Con fecha 18-11-2.015 la actora sufrió un accidente de trabajo consistente en accidente de tráfico, sufriendo baja el 18-11-2.015.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, el informe de valoración médica es de fecha 9.5.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 11.5.17.



TERCERO.- Con fecha 3-7-2.017 recayó resolución del INSS declarando a la actora afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la cantidad de 1.800 euros, baremo 110.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 19.07.17. Por resolución del I.N.S.S. de 5.09.17 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo correspondiente a la actora es de 919,82 euros/mes y la fecha de efectos es 10.5.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabjao.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Fractura de parte NEOM fémur cerrada.

DIAGNÓSTICO. Fractura pertrocantérea de extremidad proximal fémur dcho. intervenido quirúrgicamente nov-15.

Retirada de MO feb-17. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO. Auxiliar de clínica de 45 años en situación IT desde 18-11-15.

ENFERMEDAD ACTUAL.

Atropello 18-11-15 cuando se dirigía al trabajo, ingresada en H. Úbeda diagnostican fractura extremidad proximal fémur dcho. 20-11-15 se realiza osteosíntesis con clavo.

Valorada por traumatología mutua 18-12-16 diagnostican fractura pertrocantérea desplazada de fémur dcho tratada con reducción y osteosíntesis con clavo intramedular de Symthes y cerdaje alámbrico. Posteriormente infiltrada por COT SAS y realiza tto mutua.

TAC 15-6-16 consolidación completa de fractura oblícua intertrocantérea y diafisaria proximal femoral dcha. Ligera osteopenia osteoporosis por inmovilización de cabeza femoral. Adecuada congruencia articular coxofemoral. Espacio articular preservado. Sin anomalías en sínfisis de pubis. COT SAS 23-6-16 Revisión fractura pertrocantérea intervenida. Dolor en zona trocantérea a nivel de punta de tornillos. Le indico que se pueden retirar los tornillos cefálicos para mejorar el dolor (pero esperaría al año de la operación). Consolidación de la fractura (visto por TAC).

COT SAS 25-10-16 NV distal normal intolerancia a MO con dolor de predominio trocantérea. RX correcta. Refiere dolor con limitación a movilidad de cadera dcha., dificultad para bipedestación con carga sobre ella, cuestas, escaleras. Cita mutua día 2 manifiesta pendiente de valoración en Madrid para RMO. Por el seguro del coche refiere le han mandado para educación de la marcha y reforzar musculatura. Informe readaptación. Por SPS incluída en LEQ para retirada de material de osteosíntesis. Consolidación completa, dolor con funcionalidad pierna alterada.

EXPL UMEVI 26-10-16 Marcha autónoma, sedestación y bipedestación conservadas. MID dolor a nivel de cadera dcha notándose un click a la flexoextensión. Dolor en las rotaciones en carta externa.

UMEVI 3-5-17. Manifiesta dolor de glúteo dcho tras bipedestación prolongada. Enantyum sintomático.

INF VALORACION FUNCIONAL FRATERNIDAD 5-4-17. Fractura pertrocantérea fémur dcho en atropello 18-11-15.

El 20-11-15 se realiza osteosíntesis con clavo FLN synthex intramedular y cerdaje. 9-2-17 extracción material de osteosíntesis. Tto RHB desde feb-16 hasta segunda cirugía y desde 2-3-17 hasta la actualidad. Ha recibido dos infiltraciones locales con corticoides en región trocantérea. TAC cadera dcha. 15-6-16 consolidación completa fractura oblícua intertrocantérea y diafisaria proximal femoral dcha. ligera osteopenia/osteoporosis por inmovilización en cabeza femoral. Adecuada congruencia articular coxofemoral. Espacio articular preservado.

Sin anomalías sínfisis de pubis.

EMG MMII 22-10-16 fractura fémur reducida con materia osteosíntesis sin lisis de tornillos.

Telemetría MMII 6-3-17 dismetría no significativa 2mm a favor miembro izdo. fractura diafisaria proximal espiroidea de fémur reducida mediante tornillo transversal al fémur. Refiere dolor cadera lateral dcha con la marcha más acusada a partir de 30 min., con la bipedestación y el decúbito lateral dcho. Tto ocasionalmente dexketoprofeno si dolor.

EXPLORACIÓN Marcha no claudicante, cicatriz quirúrgica cara lateral próxima de muslo no dolorosa a la palpación no adherida; ligero dolor a la palpación de cicatriz distal no adherida. Refiere dolor a palpación trocánter; balance articular activo cadera; limitación últimos grados balance articular global más acusado en abducción. RI resistido de abducción provoca dolor.

Conclusiones valoración mecánica.

1.función marcha normal.

2.tras protocolo de esfuerzo realizado no se ha registrado empeoramiento significativo de funcionalidad global de la marcha.

3.balance articular cadera dcha muestra déficit de movilidad activa global de 23% con respecto al miembro colateral.

4.paciente no ha colaborado.

EXPLORACIÓN UMEVI Marcha autónoma no claudicante. Sedestación y bipedestación conservada. Refiere dolor a la palpación de trocánter; balance articular cadera dcha: limitación últimos grados de arcos, algo más a la abducción.

TTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN, POTS, nº 182/2003, de 03/03/2003, Rec. 2127-15 osteosíntesis clavo FLN synthex intramedular y cerclaje. 9-2-17 extracción material osteosíntesis. Infiltraciones. RHB. Enantyum sintomático. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Fractura fémur dcho intervenida. Función marcha normal. Balance articular cadera dcha. muestra déficit movilidad global activa 23% con respecto al colateral.

CONCLUSIONES. Fractura fémur dcho intervenida. Función marcha normal. Balance articular cadera dcha muestra défict movilidad global activa 23% con respecto a colateral. Cicatriz qca en cara externa muslo dcho de 15-16 cm.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Catalina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda origen de litis en reclamación del grado de incapacidad permanente parcial y frente a ella se alza en suplicación la demandante con recurso impugnado por la Mutua codemandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular para la adición de dos hechos nuevos -octavo y noveno-, con el siguiente tenor respectivamente: 'OCTAVO: El actor padece además de lo anterior, las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la osteopenia en cuello y cabeza femoral derecha localizada y entesopatia del piramidal, conforme a lo informado por el facultativo del SAS que le ha venido asistiendo de fecha 7 de Junio de 2017. Secuelas definitivas.

NOVENO: consta informe de modificación de la evaluación de riesgos laborales elaborado por la empresa TECNON, donde se recogen las medidas correctoras ante el riesgo importante derivado de la limitación en la bipedestación de la trabajadora.' La primera adición la justifica en informe del SAS de 7.6.2017, por tanto emitido en fechas prácticamente coincidentes con el IMS que data de 9 de mayo anterior y que nada nuevo aporta a lo ya constatado en el ordinal séptimo del relato de probados de la sentencia de instancia, que finaliza precisamente con las limitaciones orgánicas y funcionales y conclusiones que el facultativo que lo emite consigna en el mismo y que pretenden ser ampliadas ahora, en base al meritado informe del SAS pero que sin embargo, no se concretan en el texto que al efecto se propone y a ello se añade, que si se comparan el apartado exploración de dicho informe y las limitaciones orgánicas y funcionales que aprecia el IMS los mismos no difieren sustancialmente en su contenido, por lo que habida cuenta que las incapacidades vienen determinadas no por el número de padecimientos, sino por la efectiva limitación funcional que las mismas comportan, dicha adición como se dijo debe ser rechazada.

Y tampoco puede ser aceptada la segunda de las revisiones adiciones que se interesan, pues además de que como por su parte resalta la impugnante en su impugnación, el Informe de valoración médica consigna al respecto, marcha autónoma no claudicante, sedestación y bipedestación conservada y función de marcha normal, sin que tales consideraciones hayan sido revisadas, a lo que es de añadir, que de presentar las limitaciones que dicho informe consigna, entre las medidas preventivas que propone, están la de alternar la bipedestación con la sedestación, lo que ya se produce en el caso de la recurrente que como se recoge en el ordinal primero de los probados de la sentencia de instancia, realiza las funciones propias de su profesión de auxiliar de actividades sanitarias así como tareas administrativas.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.1a) LGSS y correlativa falta de aplicación de la jurisprudencia de dicho precepto y que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, aun cuando se conserve la bipedestación y la marcha no obstante, la entesopatía del piramidal empeora ante dichos períodos prolongados en bipedestación obligando al paciente a no poder mantener la postura en sus condiciones normales y por tanto, reducen en un 33% su capacidad en el conjunto de su jornada laboral exponiéndolo a una situación de sufrimiento además del riesgo que supone obligarle a mantener una postura en bipedestación que entraña en sí un riesgo laboral, por lo que la calificación del tipo de incapacidad del actor en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, no habría de presentar ningún género de duda.

Y en segundo lugar, considera la recurrente, se vulnera la aplicación de la normativa vigente en materia de Prevención de riesgos laborales, pues los Tribunales aduce, han de velar porque el trabajador no quede expuesto a riesgos innecesarios en su prestación laboral, así como la doctrina de suplicación incluido el pronunciamiento de esta Sala que refiere.

Y efectivamente, esta Sala viene señalando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Teniendo también señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta o cuando le sea exigible una mayor atención y cuidado en su desempeño.

Sentado lo anterior, como se ha dejado señalado, la actora ahora recurrente presenta como secuelas del accidente en su día sufrido de fractura de fémur dcho intervenido, una función de marcha normal, BA cadera derecha muestra déficit movilidad global activa 23% con respecto al colateral lo que se traduce en marcha autónoma no claudicante, sedestación y bipedestación conservada refiriendo dolor a la palpación de trocánter y en cuanto al BA de la cadera, en limitación de los últimos grados de arcos, algo más a la abducción, lo que coincide en esencia con las apreciaciones del informe del SAS de 7.6.2017 como también se dijo y aunque se considere que como se aduce, aun cuando conserve marcha normal y sedestación y bipedestación conservadas ello le impide no obstante, los períodos prologados en bipedestación. Como ya propone el informe a que se alude en el motivo precedente para justificar la revisión en segundo lugar interesada, tal limitación puede ser contrarrestada alternando la posición de pie con la de sentado y en su caso, la alterna con funciones administrativas y por tanto sedentarias, lo que comporta en consecuencia que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, con la paralela desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Catalina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 4 de junio de 2018, en Autos núm. 635/17, seguidos a su instancia en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, CENTRO DE PRÓTESIS Y SALUD DENTAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2956/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2956/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'