Sentencia SOCIAL Nº 1859/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 714/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000714/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001859/2020
En el recurso de suplicación 000714/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000008/2018, seguidos sobre Recargo de
Prestación por Falta Medidas Seguridad, a instancia de ACABADOS BAÑERES S.A. asistida por su Letrado
Jesús Cuenca Nicolás, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por su Letrado, MIDAT-CYCLOPS asistida por su Letrado Manuel Canto
Alemany y Mario asistido por su Letrado Hermógenes Fernández Esteve, y en los que es recurrente ACABADOS
BAÑERES S.A., ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO a demanda interpuesta por ACABADOS BAÑERES, SA frente a Mario , MIDAT-CYCLOPS, INSS Y TGSS, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos deducidos en su respectiva contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Se levanta en fecha 9-5-2017 por la Inspección de Trabajo ACTA DE INFRACCION nº NUM000 a ACABADOS BAÑERES SA con CIF NUM001 y dedicada al acabado de textiles, tras actuaciones iniciadas a raíz del accidente de trabajo sucedido el 10-1-2017 sobre las 12.20h por el trabajador Mario , que tenía suscrito con la empresa un contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 1-10-1999 como conductor de primera concretamente del IVECO de la empresa, un furgón con caja cerrada matricula I-....-WH e ITV en vigor, relación a la que se le aplica el C.colectivo Textil, rama del agua. Dicho accidente tuvo lugar según parte delta urgente nº NUM002 cuando ' estaba de espaldas al camión leyendo el albarán de la carga, después de abrir la puerta trasera de un camión cerrado. Le cayó un rollo de tejido tirándolo al suelo', entrando el Sr. Mario en IT ese mismo día en régimen de pago delegado de la mutua MIDAT-CYCLOPS permaneciendo ingresado en la Clínica Vistahermosa hasta el 21-1-2017, teniendo la mercantil concertada su actividad preventiva con SPA CENTRO MEDICO ANTEA LEVANTE, SL para las 4 especialidades preventivas desde 31-5-2016.

SEGUNDO.- Continúa el Acta que en materia de riesgos preventivos consta en relación al actor un último reconocimiento médico de 7-10-2016 para su puesto de trabajo de conductor con resultado de APTO, formación e información preventiva impartida por el SPA ex art 19 LPRL de emergencias, almacén, operario de carretilla elevadora y productos químicos, entrega de EPIS (guantes y botas) sin indicación de tipo, modelo y/o clase, una evaluación de riesgos de 28-9-2016 y planificación preventiva del puesto de trabajo de conductor así como ficha de riesgos de manipulación de objetos, sin que conste la existencia de procedimiento de trabajo descrito para las operaciones de carga y descarga previamente al accidente, y manual de calidad o de procedimientos, describiendo acto seguido el informe del INVASSAT 6-2-2017 en el que se destaca que la función habitual del Sr. Mario es la conducción del camión que transporta piezas y rollos de textil, siendo la dinámica habitual de trabajo el desplazamiento a las instalaciones de clientes para recogida de género que lleva a la empresa donde se descarga para llevarlo a las distintas secciones de acabados textiles según proceda; una vez se acaba se vuelve a cargarlos en el furgón para devolverlos a los clientes, utilizándose en las op de carga y descarga por el Sr. Mario diferentes carretillas elevadoras, colocándose en el interior del camión los rollos de forma vertical y sobre ellos otros tantos en horizontal y/o transversal para aprovechar al máx el espacio, sujeto todo con una cincha horizontal para que no caigan.

TERCERO.- El accidente ocurre cuando el Sr. Mario llega al almacén de la empresa procedente de la recogida de unos rollos del cliente ' Blanctextil', material que acto seguido había que descargar para proceder a su traslado a las oportunas secciones de acabado, aconteciendo los hechos según informe de INVASSAT de 6-2-2017 y el de investigación de AT de la empresa cuando ' abrió las puertas traseras del camión aparcado en el almacén y soltó una cincha que sujetaba la carga. Mientras permanecía junto a la carga comprobando los albaranes para saber a qué sección debía llevar el material, el primer rollo horizontal que estaba almacenado en la parte superior sobre otros rollos depositados verticalmente, rueda y le cae encima, golpeándole en la cabeza, derribándolo en el suelo y causándole las lesiones que indica el parte de baja' y que fueron fractura cerrada de vértebras cervicales, teniendo el rollo textil (sin tratar) 160cm de largo y 82cm de diámetro con 115kg aprox de peso y colocado dentro del furgón apoyado en horizontal sobre otros cargados en vertical (altura 160cm) si bien estando la caja del camión a 2,08m del suelo, el rollo al caer estaba a 2,68m del suelo, afirmando el Sr. Mario que el camión llevaba más carga de lo normal y que no se pudo proteger al venirle encima la carga por estar de espaldas.

CUARTO.- Partiendo de informe de investigación del SPA de 16-1-2017 que establece como causa del accidente el ' incumplimiento de las normas de seguridad establecidas: descarga sin seguir procedimientos habituales' y que se da por reproducido, considera que hubo una responsabilidad admtva por inexistencia de procedimiento ' seguro y adecuado' de trabajo de carga y descarga de los camiones que asegurara que el apilado de rollos textiles en la parte superior de la caja se realizara longitudinalmente para evitar rodar hacia afuera y caer, sin que se puedan soltar las cinchas de la carga hasta que no se asegure su estabilidad o se sujete con otros medios auxiliares así como el evitar la sobrecarga de mercancía en el vehículo, ya que, pese a ponerse de manifiesto la situaciones de riesgo en el Informe de Evaluación de Riesgos, el empresario no llevó a cabo antes del accidente las actividades preventivas precisas para eliminar, reducir o controlar los mismos, y sí a posteriori, calificando los hechos de infracción de PRL del art 5.2 LISOS, arts 4.2.d) y 19.1 ET y arts 14. 2 y 3 y 16.2 LPRL de naturaleza grave ex art 12.1.b) LISOS en grado mínimo y por importe de 2.046€, iniciándose paralelamente procedimiento de recargo de prestaciones.

El trabajador Sr. Mario fue declarado en IPT por accidente de trabajo por Resolución INSS fecha salida 14-12-2017 sobre 55% BR 1874,55€ brutos o 1031€/m netos con efectos de 11-12-2017, sobre un diagnóstico de síndrome lateral medular secundario a fractura de cs trastorno adaptativo con limitaciones ' perdida de fuerza en MSD, gran dificultad para realizar prensa manual, dolor neuropático en hemicuerpo izqdo, alteración sensibilidad termoalgésica en hemicuerpo izqdo, síntomas depresivo'.

QUINTO.- Dicho expediente nº NUM003 SH de RECARGO DE PRESTACIONES derivadas del AT en un 30% trae causa de la OS nº NUM004 y tiene fecha de conclusión de 27-4-2017, realizando una visita al lugar de trabajo el 14-3-2017 con diversas entrevistas y recabando documental, haciendo un desarrollo del AT de 10-1-2017 así como del informe de investigación del accidente del SPA y del INVASSAT semejante al del acta de infracción por lo que se da por reproducido.



SEXTO.- Notificada el Acta de Infracción a la empresa, se presenta escrito de alegaciones afirmando que sí existe un procedimiento de trabajo conocido por los empleados y en fecha 1-9-2017 otro de alegaciones al de recargo de prestaciones, y en fecha 18-10-2017 informe/dictamen por el EVI del INSS que aprecia un nexo causal ente las falta de medias de seguridad y el accidente, pidiendo un recargo del 30% que da lugar a Resolución INSS de fecha salida 30-10-2017 ratificando dicho recargo en el porcentaje indicado y que es objeto de reclamación previa de 17-11-2017 donde entre otros extremos se niega el que tuviera que cargarse por el trabajador a instancias de la empresa el material de forma vertical y sobre él de forma horizontal o transversal y que si estaba sobrecargado era por decisión del mismo, discutiendo también la forma en la que coloca el Sr.

Mario la cincha que sujeta el material pues si solo protegía la vertical el que estaba horizontal quedaba suelto y se movería ya durante la conducción, emitiéndose nuevamente dictamen EVI de 22-11-2017 y derivando en Resolución desestimatoria de fecha salida 27-11-2017. Según Certificado de la Jefatura de Negociado de 20-2-2018 con VBº de la Interventora Delegada Territorial, la empresa ingresó los 4.338,46€ de recargo por el periodo de 28-1-2017 a 10-12-2017 y que se autoriza a entregar al trabajador, dándose por terminado el expediente. SÉPTIMO.- El informe de INVASSAT, Expdte nº 03/0002206/2017, fechado a 6-2-2017 que se da por reproducido distingue en 7 apartados los datos del accidente, descripción del trabajo (conducción de camiones de la empresa para transporte de piezas y rollos de textiles), descripción del accidente, datos complementarios del accidente (peso, medidas y ubicación del rollo textil en el momento del accidente, no constando método de trabajo escrito para descarga de camión al no disponer la empresa de manual de calidad o procedimientos), estudio de sus causas (carga del rollo horizontal y transversal sobre otros rollos depositados verticalmente posibilitando su inestabilidad, y permanencia del Sr. Mario junto a carga apilada de forma inestable, y desequilibrio del rollo textil horizontal al soltar la carga), normativa de referencia (Ley 31/1995, PRL), y medidas preventivas y/o de protección (el apilado de rollos textiles en la parte superior de la caja se hará longitudinalmente, no se soltarán las cinchas que sujetan los rollos hasta que no se asegure su estabilidad o se sujete con medios aux de carga como carretilla elevadora etc, redacción de un procedimiento de trabajo de carga y descarga) acompañando Anexo parte Delta del accidente y Anexo de fotografías.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ACABADOS BAÑERES S.A., con la oposición de Mario . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa ACABADOS BAÑERES SA interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, el trabajador D. Mario y la MUTUA MIDAT CYCLOPS, solicitandola nulidad de la resolución recurrida por haber incurrido en defectos graves del procedimiento, cual ha sido la falta de motivación y subsidiariamente que se declare que la empresa no incurrió en omisión de medida de seguridad alguna y en consecuencia declare improcedente el recargo de prestaciones anulándolo y dejándolo sin efecto, revocando íntegramente la resolución que lo impone.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del recurso de suplicación se revoque la resolución recurrida y se declare la improcedencia del recargo impuesto a la recurrente anulándolo y dejándolo sin efecto. El trabajador impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente articula su recurso a través de dos motivos formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando en el primero de ellos la aplicación indebida del artículo 164 LGSS pues la infracción empresarial que ha dado lugar al recargo de acuerdo con el acta levantada por la Inspección de trabajo es la contemplada en el artículo 12-1 b) del RD 5/2000 de 4 de agosto que se refiere a la conducta consistente en no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y en su caso sus actualizaciones y revisiones así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo o no realizar las actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados, y señala que como consta que la empresa sí llevó a cabo la evaluación de riesgos en fecha 28 de septiembre del 2016 así como planificación de la actividad preventiva de conductor recogiéndose el riesgo derivado de la manipulación de objetos señalando que la mercancía del camión debe ir sujeta con eslingas, difícilmente puede considerarse conculcada tal previsión legal. Indica además que no existe disposición legal que especifique la obligación legal de confeccionar por escrito un procedimiento de descarga de camiones, por lo que afirma que la empresa no ha cometido infracción alguna.

En el segundo motivo también se denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS en relación con el artículo 165 punto 4 b de la misma Ley y ello dice en consonancia con lo dispuesto en la STS de 18 de septiembre del 2007 Sala de lo Social, Sentencia 370/2006 alegando la ruptura del nexo causal exigido entre la ausencia de una determinada medida de seguridad y la lesión producida como consecuencia de la inobservancia de la misma, cuando tiene lugar una acción temeraria por parte del trabajador que es la que considera llevó a cabo el trabajador accidentado que tenía formación suficiente, que fue el que cargó el camión y sabía cómo había colocado los rollos textiles y que pese a ello soltó la cincha que sujetaba los rollos y se colocó de espaldas a la carga con un claro desprecio del riesgo y una temeridad manifiesta en su actuar.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como 'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010, reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012). En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010). Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010). A mayor abundamiento, la Jurisprudencia ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010). También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el presente supuesto la parte recurrente no combate el relato fáctico de la Sentencia, así que debe estarse al contenido del mismo que sustancialmente viene a referirse al contenido del acta de Infracción levantada por la Inspección de trabajo y al informe emitido por INVASSAT, tanto en relación a la forma en la que tuvo lugar el accidente como a las circunstancias concurrentes que llevaron a que se produjera el mismo. Así el trabajador accidentado, D. Mario , de profesión habitual conductor de primera y de alta en la empresa desde el año 1999, tenía como funciones habituales la conducción de camiones de la empresa para transporte de piezas y rollos textiles de forma que el camión se desplaza hacia las instalaciones de los clientes para recoger el género y se trae a la empresa donde es descargado y llevado a las diferentes secciones de acabados textiles, en función de los procesos que haya de efectuar sobre los textiles, y terminados los procesos se vuelven a cargar en el camión para devolverlas al cliente. Se hace constar partiendo del informe técnico de INVASSAT que recoge el acta de Infracción y de la propia acta que corrobora el mismo con las declaraciones de los que comparecieron ante la Inspección, que en las operaciones de carga y descarga del material textil en las instalaciones de la propia empresa, el trabajador conductor también interviene y para ello utiliza las distintas carretillas elevadoras de las que dispone para manipular las cargas y otros elementos auxiliares.

La carga de los rollos textiles en la caja del camión se realiza verticalmente y posteriormente se añaden en la parte superior que queda libre más rollos que se depositan sobre los anteriores, esta vez en posición horizontal y transversalmente para así aprovechar todo el espacio de carga del camión, disponiendo el camión de una cincha horizontal para asegurar la carga y que ésta no se mueva. A partir del informe de INVASSAT, declaraciones vertidas ante la Inspección y documental obrante en el expediente administrativo y que se refleja en el acta de infracción, concluye el acta de infracción y se declara probado en la Sentencia recurrida, señalando que el accidente ocurre cuando el trabajador accidentado, Sr. Mario , llega al almacén de la empresa procedente de la recogida de unos rollos del cliente Blanctextil, material que acto seguido había que descargar para proceder a su traslado a las oportunas secciones de acabado. Al llegar al almacén de la empresa, el trabajador 'abrió las puertas traseras del camión aparcado en el almacén y soltó una cincha que sujetaba la carga. Mientras permanecía junto a la carga comprobando los albaranes para saber a qué sección debía llevar el material, el primer rollo horizontal que estaba almacenado en la parte superior sobre otros rollos depositados verticalmente, rueda y le cae encima, golpeándole en la cabeza, derribándolo en el suelo y causándole las lesiones que indica el parte de baja'. El citado rollo textil que le cayó encima y que era género para tratar, tenía 160 cm de largo y 82 cm de diámetro con 115 kg aprox de peso, encontrándose apoyado horizontalmente apoyado sobre otros rollos cargados en vertical (longitud 160 cm) en la caja del camión estando el suelo del camión a 108 cm del suelo y por tanto el rollo que cayó se encontraba a 268 cm del suelo, declarándose además probado que el trabajador accidentado afirmó que el camión llevaba el día del accidente más carga de lo normal y que al encontrarse de espaldas y debido a lo súbito e inesperado de la caída del material textil no pudo protegerse siquiera instintivamente. Ante tales hechos y tras recoger el contenido del informe emitido por el servicio de prevención de la empresa señalando que la causa del accidente fue el incumplimiento de las normas de seguridad establecidas, y en concreto la descarga sin seguir procedimientos habituales, estableciendo una serie de medidas correctoras con carácter inmediato a realizar por la empresa como la realización de procedimiento de trabajo seguro en las tareas de carga/descarga de rollos de textil, informándose y formándose a los trabajadores de tal procedimiento de trabajo seguro en la zona de carga/ descarga de materiales, concluye la Inspección de trabajo señalando que se ha constatado responsabilidad administrativa por parte de la empresa que puede relacionarse causalmente con la producción del accidente descrito al tener lugar el mismo debido a la inexistencia de un procedimiento de trabajo de carga y descarga de los camiones seguro y adecuado para garantizar que el apilado de rollos textiles en la parte superior de la caja del camión se realizara longitudinalmente en sus últimas unidades al menos para evitar que pudieran rodar hacia fuera y caer y que no se suelten las cinchas que sujetan la carga del camión hasta que no se asegure la estabilidad de la misma o se sujete con los medios auxiliares de carga, que no se debe recargar hasta un límite máximo determinado según las dimensiones del camión y que estableciera la manera de efectuar las operaciones en función del tipo de carga y los medios auxiliares que deben emplearse en cada caso así como las medidas preventivas a adoptar en cada caso, señalando que la ausencia de dicho procedimiento de trabajo denota una falta de integración de la actividad preventiva y una falta de acción permanente de seguimiento de la misma. Concretamente se señala que pese a ponerse de manifiesto situaciones de riesgo (en la evaluación de riesgos), el empresario no realizó aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Los preceptos que se consideran infringidos en el acta de infracción son el artículo 4-2 d) y 19-1 ET, los artículos 14-2 y 3 y artículo 16-2 b) de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y se encuadra la infracción que se imputa a la empresa en el artículo 12- 1 de la LISOS. Este precepto regula como infracción el no realizar 'aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales', de manera que no se imputa al actor el no haber realizado la evaluación de riesgos como alega el recurrente sino el no realizar las actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, que también se recoge en el precepto citado y eso es lo que ha sucedido en este caso pues pese a ponerse de manifiesto en la evaluación de riesgos, que no se discute contaba con ella la empresa, una situación de riesgo como lo era el riesgo en Operaciones de Manipulación de objetos y en concreto recogiéndose de forma expresa: ' Exposición a caída de materiales transportados, deben descargar la mercancía del camión la cual deberá ir sujeta (eslingas) y colocación de los rollos textiles en las diferentes zonas de fábrica', no se llevaron a cabo por el empresario las actividades necesarias para eliminar, reducir y controlar tal riesgo, como lo era el establecimiento de un procedimiento de trabajo seguro y adecuado para la carga y descarga de los camiones. Además el acta de la Inspección de trabajo recoge como preceptos incumplidos por la empresa y que dan lugar a la infracción imputada tipificada en el artículo 12-1 de la LISOS, los artículos 4-2 d) y 19-1 ET y los artículos 14-2 y 3 y 16-2 b) de la LPRL a partir de los cuales por un lado el empresario en el marco de sus responsabilidades, realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores,y por otro en relación al plan de prevención y planificación de la actividad preventiva, si los resultados de la evaluación de riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. De este modo y aunque no se cite en el acta de infracción una norma concreta que señale que en relación a la carga y descarga de material sea necesario establecer un procedimiento de trabajo seguro y adecuado, el mismo deriva de los preceptos citados de la Ley de Prevención de riesgos laborales a fin de adoptar todas las medidas necesarias para la protección y seguridad de los trabajadores, integrando la actividad preventiva en la empresa, lo que supone que ante una situación de riesgo advertida en la evaluación de riesgos se llevaran a cabo las medidas adecuadas para eliminarlo o reducirlo y la previsión de sujetar la carga con eslingas no evitaba el riesgo de caída si no se establecía un procedimiento adecuado para la carga y colocación del material en el camión, para la sujeción de las eslingas y también para la descarga del material, como sin embargo se ha efectuado por la empresa tras el accidente objeto de este procedimiento.

Como se recoge en la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo, lo que nos lleva a desestimar el primer motivo de recurso formulado.

Y por lo que respecta a la influencia de la conducta del trabajador en la determinación de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones calificándola la Entidad recurrente de temeraria, la sentencia de 22 de julio de 2010 del Tribunal Supremo transcribiendo lo que se recoge en la dictada por esa Sala en fecha 12 de Julio del 2007 (RCUD 938/2006): '3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.Como ha afirmado esta Sala en lasentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. La empresa recurrente considera la conducta del trabajador como de imprudencia temeraria alegando que conocía el riesgo pues el mismo había colocado la carga en el camión, sabía por ello que había unos rollos colocados horizontalmente, y se indica que pese a ello suelta la cincha sujetadora y se vuelve de espaldas siendo entonces alcanzado por un rollo textil, de lo que deriva que la actuación del trabajador fue de un claro desprecio del riesgo y de una temeridad manifiesta en su actuar. Entendemos que el relato de hechos y circunstancias que tienen lugar en el accidente evidencia que no cabe imputar al trabajador una imprudencia temeraria que pudiera romper el nexo causal existente entre la infracción consistente en no contar la empresa con un procedimiento de trabajo seguro y adecuado en la carga y descarga del camión y el accidente acaecido y que en todo caso el que el trabajador soltara la cincha y luego se colocara de espaldas leyendo unos albaranes en lugar de hacerlo al revés podría implicar una imprudencia profesional derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira teniendo en cuenta que tenía una larga trayectoria en la empresa y que su labor durante toda la jornada era la misma de carga y descarga de rollos textiles en el almacén de la empresa y en los clientes, pero no desde luego una imprudencia temeraria del mismo pues ni la empresa le dio órdenes concretas verbales o escritas sobre la forma segura de colocar la carga en el camión ni sobre el método de trabajo seguro para descargarla teniendo en cuenta que lo que se cargaba en el camión eran rollos textiles de gran peso, y ello obligaba a fin de asegurar la protección adecuada de los trabajadores y minimizar los posibles riesgos como en este caso el de caídas por manipulación, el establecimiento de tal procedimiento de trabajo. La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07, viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y que frente a la misma la imprudencia profesional no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, pues es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07-85 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente. En este caso se recoge incluso en el relato fáctico que el propio trabajador afirmó que el camión llevaba más carga de lo normal, lo que desde luego no cabe imputar al mismo que cumpliría con las órdenes e instrucciones de la empresa sobre el transporte de material textil, y que debido a lo súbito e inesperado de la caída del material textil no pudo protegerse ni siquiera instintivamente, lo que ante la falta de fijación por la empresa del procedimiento a seguir para la colocación de la carga en el camión que es lo que provocó el accidente pues fue precisamente el rollo textil que estaba colocado horizontalmente sobre los apilados de forma vertical el que rodó y cayó, que pudiera dar a entender que el trabajador incumplió las instrucciones al respecto dadas por la empresa, en modo alguno puede entenderse que la conducta del trabajador pueda servir para romper el nexo causal acreditado entre las infracciones imputadas a la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente sufrido por el trabajador.

En consecuencia, no podemos advertir ninguna de las infracciones denunciadas por la empresa en su recurso y tras desestimar el mismo debemos confirmar la Sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito y mantener la consignación o aseguramientos constituidos para poder recurrir, a los que se dará el destino pertinente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ACABADOS BAÑERES SA contra la Sentencia de fecha dos de Enero del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo social 5 de Alicante en autos 8/2018 seguidos a instancias de la empresa recurrente frente a el INSS y TGSS, la MUTUA MIDAT- CYCLOPS y D. Mario sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Acordamos imponer a la empresa las costas del proceso incluidos los honorarios del Letrado impugnante cuya cuantía fijamos prudencialmente en la suma de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0714 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.