Sentencia Social Nº 186/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5806/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005806/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00186/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5806/11

Sentencia número: 186/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a dos de marzo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5806/11 formalizado por el Sr. Letrado D. Jesús Domingo Aragón en nombre y representación de D. Luis María contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 551/10, seguidos a instancia del citado recurrente frente a GRAN MANZANA NR1 SL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Con fecha 17/12/02 DON Luis María y la empresa CAVADA KING SL, con actividad de oficinas y despachos suscribieron contrato por escrito por tiempo indefinido, con cláusula de confidencialidad, mediante el cual el actor prestaría servicios de Director.

SEGUNDO.-DON Luis María y la empresa HARRY SMITH SL, cuya actividad es la gestión inmobiliaria suscribieron el 01/05/06 contrato de trabajo indefinido a tiempo completo por el que el demandante prestaria sus servicios como Gerente Centro Comercial de la Gran Manzana, jornada semanal de 40 horas, con retribución anual bruta de 50.000 euros.

TERCERO.-Con fecha 01/03/09 el actor recibió comunicación escrita de la hoy empresa demanda en la que se le decía:' Por medio de la presente le comunicamos que GRUPO CHAMARTIN ha decidido proceder a la reestructuración societaria del Grupo, como consecuencia de su constante de expansión e inversión en el sector inmobiliario, cuyo resultado ha sido un importante crecimiento en cuanto contratación de personal y creación de nuevas emppresas.

Esta decisión tiene como objetivo principal la reorganización y simplificación de las distintas administraciones de las empresas que forman el Grupo Chamartín, produciéndose así, una importante unificación del actual organigrama social.

Con motivo de lo anterior, causa usted baja con fecha 28 de febrero de 2009 en la empresa LARRY SMITH, S.A. pasando a formar parte de la plantilla de GRAN MANZANA NR1 D.L., con fecha 1 de marzo de 2009, la cual se subroga en el contrato laboral que la unía a la anterior empresa con reconocimiento de todos sus derechos laborales.

Sin otro particular, reciba un afectuoso saludo.'

CUARTO.-El 11/03/10 dicha empresa le notificó carta de despido al actor, expresando él su no conformidad, en la se le decía: 'La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio de la presente, que, en base a las facultades que a la misma le reconoce el artículo cincuenta y cuatro del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario, que tendrá efecto el día de la fecha.

Las razones que fundamentan esta decisión, son las siguientes:

1- Disminución del rendimiento en su actividad laboral, detectada en los últimos trabajos realizados por usted.

Los hechos expuestos son sancionables con despido conforme a lo que establece el artículo cincuenta y cuatro, apartados a y e, del mencionado texto legal.

Lamentando tener que adoptar esta decisión a la que nos obliga su comportamiento y rogándole firme la copia de la presente a los meros efectos de consgtancia y archivo, le saludamos atentamente.'

En recibo aparte el actor reconoció haber percibido 25.575,69 euros de a indemnización-folio 163.

QUINTO.-En esa misma fecha también se le entregó otro escrito por el que la empresa reconoce la improcedencia del despido, poniendo a disposicion del mismo la liquidación correspondiente, así como la indemnización de cuarenta y cinco días por año.

SEXTO.-También en la fecha antes indicada firmó el actor un recibo de saldo y finiquito por importe de 1.781,32 euros, cuyo texto de da por reproducido del folio 162.

SEPTIM0.-Interpuso el actor papeleta de conciliación ante el SMAC el 26/03/10 celebrándose dicho acto el 16/04/10 sin avenencia, ya que el representante de la demandada manifestó que estaba liquidada la relación laboral con fecha 11/03/10 y aceptada por el trabajador.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debía desestimar la demanda interpuesta por DON Luis María en concepto de DESPIDO contra la empresa GRAN MANZANA NR1 SL ratificando el reconocimiento por IMPROCEDENCIA que asumió esa demandada y la adecuada indemnización que ya fue abonada, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de noviembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de febrero de 2012, señalándose el día 29 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido como nulo o, subsidiariamente, improcedente, con abono de la indemnización y salarios de tramitación atendiendo a la antigüedad de 17-12-2002, enderezando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 191 LPL , a la reposición de los autos al estado en que se encontraban antes de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que producen indefensión, y, en concreto del art. 97.2 y 103.2 LPL, así como del 24 CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva, haciendo valer que la resolución combatida no contiene todos los hechos necesarios para resolver la cuestión controvertida, esto es, la antigüedad del trabajador, y si ha habido sucesión de empresas, utilizando el iudex a quo como razón para desestimar la pretensión el no haberse demandado a la anterior empresa cedente CAVADA KING, que era la empresa que inicialmente contrató al actor y en la que éste prestaba sus servicios como gerente del Centro Comercial desde el año 2002, sosteniendo a renglón seguido el recurrente no era ello necesario al ser el nuevo cesionario el único empresario, y que, en todo caso, se debería haber permitido al actor ampliar la demanda contra dicho empresario, concediéndole el plazo de cuatro días, terminando por suplicar, luego de formular una serie de preguntas retóricas y manifestaciones genéricas contra el relato judicial, que, o bien la Sala declare la nulidad de la sentencia o entre a conocer del fondo del asunto con declaración del despido nulo o improcedente.

SEGUNDO.-Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo - entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 -, incluso 'ex officio', por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador 'a quo' ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

TERCERO.-Aun cuando es cierto que, conforme al contenido del núm. 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , el iudex «a quo» viene obligado a consignar expresamente los hechos que estime probados, y no los que alegados o no, no hayan logrado tal estimación, no lo es menos que, además y principalmente, en el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a la facultad que a tal fin le otorga el precepto legal últimamente aludido, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional , y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del mismo artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador.

Y si bien el aludido artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191, en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho, como lo evidencia el que la propia recurrente, en su segundo motivo, trate de efectuar la revisión fáctica que le interesa en base a los medios que refiere, como obrantes en las actuaciones, sin que se lo impida el que no se aluda en los razonamientos de la sentencia a los que el iudex a quo ha utilizado para hacer su declaración de hechos probados.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LPL ).

CUARTO.-Más concretamente, en lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales, importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional , el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su'ratio decidendi'( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). En este sentido, 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación'(.......) o, lo que es igual, que'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en elart. 24.1 de la Constitución ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre , FJ 3' ( STC 144/2007 )'. Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 ; 60/2006, de 27 de febrero, FJ 2 ; 218/2006, de 3 de julio , FJ 4).

QUINTO.-No ofrece dudas que la sentencia de instancia es lacónica, escueta y concisa en sus razonamientos, sin realizarse por el iudex a un gran esfuerzo argumentativo, pero con todo no es la falta de llamada al juicio de la empresa CAVADA KING, - el propio actor afirma y reitera no es necesario haberla demandado- con la que inició el actor su relación laboral en 2002, la única razón por la que se desestima su demanda, y es que, si bien se mira su fundamento de derecho segundo, luce en el mismo que el actor suscribió un nuevo contrato indefinido el 1-5-2006 con la empresa denominada LARRY SMITH SL, con quien se subrogó la única demandada GRAN MANZANA NR 1 SL, aceptando expresamente esa antigüedad en las nóminas mensuales que le fueron entregadas durante casi cuatro años,'por lo que difícilmente pueda mantenerse hoy (...) deberían habérsele computado los años de servicios en esa primera empresa no codemandada'.Nótese además que la llamada al juicio de CAVADA KING es considerada por el Juez de instancia como método para 'esclarecer la relación con las restantes y sucesivas empresas concesionarias'.

En suma, es evidente que en la intención del Juez de instancia, al referir en su lacónica resolución que debió ser llamada al juicio CAVADA KING, lo es a efectos de facilitar y demostrar documentalmente la sucesión de empresas, y más en concreto la asunción de plantillas, extremos y datos para soportar tal aseveración que tácita o implícitamente no juzga probados, y así las cosas no es procedente anular la sentencia de instancia, remedio último y excepcional por las conmociones procesales que comporta, aparte de que los datos que asevera no constan en la sentencia como probados los puede hacer valer, a través de la técnica adecuada, incorporándolos, por el apartado b) del art. 191 LPL . Por último, la mención al art. 103.2 LPL , según el cual, si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario, no está bien traída. No estamos ante una demanda por despido erróneamente dirigida contra quien se creía empresario, sino ante una demanda únicamente dirigida contra el último empresario de la cadena contractual, y no contra los dos primeros, por las razones que el demandante en su estrategia procesal ha estimado oportunas.

No se han infringido los artículos denunciados en el primer motivo, que de este modo claudica.

SEXTO.-A la revisión fáctica, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 191 LPL , dedica cinco motivos, (enumerados como segundo a sexto) respectivamente dirigidos a :

1. Con soporte en los folios que cita, para su redactado en la forma propuesta, adicionar un nuevo hecho en el que consten los finiquitos suscritos por dos trabajadores de la empresa DTZ el 30 de abril de 2006, siendo que el contrato del actor con la demandada se firmó el 1 de mayo de 2006, figurando igualmente otras dos trabajadoras a las que la empresa DTZ comunicó la extinción de sus contratos con efectos del 30 de abril de 2006.

2. Con soporte en la prueba de interrogatorio del demandado, para adicionar un nuevo hecho en la forma que ofrece, haciendo constar el actor realizó siempre las mismas funciones, respondiendo el demandado existió una rescisión de su contrato, no una sucesión.

3. Con soporte en prueba testifical, para incorporar la declaración de uno de los trabajadores en el sentido de que existieron cinco trabajadores que pasaron de una empresa a otra.

4. Con soporte en prueba testifical, incorporar el testimonio de Doña Antonieta , para su redactado en la forma propuesta, haciendo constar trabajó con el actor en CAVADA KING, pasando ella también a la empresa demandada, siendo liquidada, aunque no indemnizada.

5. Con soporte en los documentos que cita, para adicionar un nuevo hecho del tenor que sigue:

'Figuran en los autos, en los folios 51 a 65 las nóminas del actor en la sociedad DTZ CAVADA KING, SL con domicilio en Castellana 93 y figura en ellas la antigüedad desde el 16 de diciembre de 2002. Del mismo modo, figuran en los autos los finiquitos de dos trabajadoras de la empresa DTZ (folios 166 y 168) y que tiene también su domicilio en la c/ Castellana 93'.

SEPTIMO.-Para que pueda prosperar la revisión fáctica es menester, como afirma la STSJ Madrid de 17 enero 2002 , concurran los siguientes presupuestos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio,con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera correspondery basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En suma, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y en este orden de ideas los motivos tercero, cuarto y quinto, no tienen soporte en prueba pericial o documental alguna, valiéndose de medios no permitidos para alterar la redacción fáctica, cuales son la prueba testifical y de interrogatorio, a través del acta del juicio, por lo que claudican. Y en cuanto a los motivos segundo y sexto, pese al esfuerzo argumentativo del recurrente, no son relevantes, pues seguimos sin saber a ciencia cierta, extremos cuya prueba compete a la parte actora ( art. 217 LEC ), el número concreto de trabajadores que componían la plantilla de DTZ CAVADA KING SL y cuantos trabajadores de esta empresa pasaron a LARRY SMITH.. En corolario, el relato fáctico queda firme al no prosperar ninguno de los motivos de revisión.

OCTAVO.-En sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia infracción de los artículos 44 y 56 del ET , así como de la doctrina judicial que estima de aplicación, con especial mención de la sentencia de esta misma Sala, Sección y ponente de fecha 13-11-2009 , en la consideración de que estamos ante una caso típico de sucesión de empresas por sucesión de plantillas, aunque reconoce no se da el caso de sucesión por transmisión de medios organizados.

Dado el planteamiento del recurso importa destacar el art. 44 del ET , en su redacción dada por la Ley 12/2001, para incorporar a nuestro ordenamiento interno el contenido de las Directivas europeas 98/50 / CE, del Consejo, de 29 de junio , por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y 1999/70/ CE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, dispone:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad'.

En el sector de servicios resulta habitual que los convenios colectivos que los regulan establezcan reglas expresivas de un deber de subrogación empresarial, como garantía por cambio del empresario contratista del servicio, generalmente debido a una finalidad de estabilidad en el empleo de los trabajadores de esas empresas empleados en esos servicios. El alcance de tal deber va a depender de los términos pactados en el convenio, que puede mejorar pero no alterar a la baja el contendido imperativo del art. 44 del ET , sin perjuicio de la relevancia que pueda tener tal circunstancia en orden a determinar si concurre o no el supuesto de sucesión de empresas previsto en el art. 44 ET y al que esta norma también vincula efectos subrogatorios. Es decir, en la medida en que el cambio de contratista reúna los rasgos propios de la sucesión de empresas, la regulación convencional deberá ser respetuosa con los mínimos establecidos en ese precepto estatutario.

Así, en nuestro Derecho Colectivo, los sectores que regulan la subrogación en los Convenios Colectivos Nacionales son:

Acción social e intervención social, asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de minusválidos, asistencia en tierra en aeropuertos (handling), atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas, Construcción, Contact Center, Contratas Ferroviarias, Empresas Concesionarias y privadas de aparcamientos de vehículos, entrega domiciliaria, hostelería, instalaciones deportivas, juego del bingo, limpieza de edificios y locales, limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, puertos de Estado y autoridades portuarias, regulación de estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, reparto sin direccional, seguridad, transportes de enfermos y accidentados en ambulancias.

Además, existe una relación de sectores que regulan la subrogación en sus Convenios Sectoriales autonómicos y/o provinciales.

El art. 44 ET , regulador la sucesión de empresa, no había tenido cambios en su redacción hasta que, la Ley 12/2001, introdujo novedades en su contenido, sustancialmente debidas a la jurisprudencia emanada del TJCE y a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/ CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977.

Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001 , es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal, que como acabamos de ver, no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85-1 ET y art. 3-1-c ET ).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 , como muy clarificadoramente apunta la Sentencia del TSJ del País Vasco de 13-2-2007 , se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50 / CE ( art. 1-1 -b), mantenido en la Directiva 2001/2023/ CE (art. 1-1 -b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE , cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 , Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha , y Allen, de 2 de diciembre de 1999 ).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.

Con anterioridad a esa reforma, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( SSTS s de 5 de abril de 1993 , 14 de diciembre de 1994 , 23 de enero y 9 de febrero de 1995 , 29 de diciembre de 1997 , 29 de abril de 1998 y 18 de marzo de 2002 ), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998 , y 19 de marzo de 2002 ). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( SSTS de 10 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 31 de marzo y 8 de junio de 1998 , 26 de abril y 30 de septiembre de 1999 , y 29 de enero de 2002 ).

Sin embargo, tras la reforma de la Ley 12/2001, y a la luz de la sentencia dictada por el TJCEE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO , también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales

Así tenemos -como sintetizábamos en las sentencias de 14-7-2008, rec. 2089/08 y en la de 13-11-09, rec. 4324/09, de esta Sección Primera , que los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:

A). Art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97 , 9-2 y 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 ).

D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .

E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27-10-2004 , (aun suscitando en la misma ciertas 'reservas', entre otras razones, 'por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger'), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece.

NOVENO.-Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración ( STS 28-4-2009 ) todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Veamos a continuación si el concreto caso aquí enjuiciado encaja en alguno de los supuestos de sucesión de empresas.

El supuesto del art. 44 ET no se da por cuanto no se ha producido la transmisión por CAVADA KING SL a la nueva empresa adjudicataria de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas y necesarias para la continuidad de la actividad productiva. Nótese es necesario que se transmita 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. La propia parte recurrente así lo ha reconocido honestamente.

El supuesto de sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos, tampoco concurre. Tampoco existe norma convencional alguna que imponga la sucesión empresarial en la actividad a la que estaba adscrito el demandante.

El supuesto de traspaso de empresas por asunción de plantilla no concurre. No consta a ciencia cierta, como más arriba se ha dicho, extremos cuya prueba compete acreditar a la parte actora ( art. 217 LEC ), el número concreto de trabajadores que componían la plantilla de DTZ CAVADA KING SL y cuantos trabajadores de esta empresa pasaron a LARRY SMITH., que es el presupuesto decisivo para entender que la empresa entrante se subrogó en un número significativo de la empresa saliente, tanto a un nivel cuantitativo como cualitativo.

Bajo las premisas que anteceden no procede tener en cuenta para el cálculo de la indemnización del despido reconocido como improcedente el tiempo de servicios prestados en la primera empresa CAVADA KING SL, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Sin costas, ex - art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID , en sus autos número 551/10, seguidos a instancia del citado recurrente frente a GRAN MANZANA NR1 SL, en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.