Sentencia SOCIAL Nº 186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1522/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001522/2018
NIG: 3501644420180000789
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000186/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000080/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Sergio ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: DIRECCION000 .; Abogado: RAQUEL GARCIA MADERO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001522/2018, interpuesto por D. Sergio , frente a Sentencia
000142/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000080/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Sergio , en reclamación de Despido siendo demandados FOGASA y DIRECCION000 . y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4 de mayo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 03.02.2016, con categoría de comercial PDV B2, y percibiendo un salario bruto y prorrateado día de 76,96 euros (28.455,24 euros al año).



SEGUNDO.- Con fecha de 15.01.2018 le es notificada a la parte actora carta de despido, con efectos de la misma fecha, por la comisión de una sanción muy grave prevista en el artículo 54. 4 , 6 , 7 , 8 ,y 12 del Convenio Colectivo de empresa, sobre la base de los siguientes hechos: -Usted estuvo disfrutando de un periodo vacacional entre los días 13 y 20 de noviembre de 2017, ambos inclusive.

Días antes, el 08 de noviembre de 2017 usted realizó la siguiente gestión a la cliente Sra. Dolores .

Esta persona acude a la tienda solicitando una portabilidad de línea fija Vodafone, para que su madre, la Sra Erica , una persona mayor, pueda tener servicio de teleasistencia, sin querer que se le dé ningún otro servicio adicional.

El día 20 de noviembre de 2017, la Sra. Dolores acude a la tienda solicitando que se le aclare con detalle por qué en la aplicación de Movistar no sale el DNI de su madre y sí el de su hija. En ese momento, le comenta a la persona que le atiende, su mánager Alexis , que usted el día 08 de noviembre le había indicado que pusiera la fusión a nombre suyo, es decir, hacer un cambio de titular, para en el otro domicilio, poner la fusión que era más barato que la línea y siempre iba a pagar 33,1% Sin estar presente la titular de la línea, usted gestionó el alta nueva en otro domicilio y firmó la cliente (hija de la titular de la línea), como se puede apreciar en el monitor de dicho pedido. A pesar de no estar presente el titular, usted gestionó todo, pero como el cambio de titular no podía hacerlo porque la cliente tenía una deuda antigua, usted le preguntó a la Sra.

Erica si tenía hijos para poner la fusión a nombre de ellos, y que posteriormente llamara al 1004 indicando que no reconocía la deuda que le piden, para que así, el 1004, en un par de días le quitara el bloqueo y pudiera poner la línea a su nombre. La Sra. Erica llevaba en ese momento la fotocopia del DNI de su hija, Noemi , y que tampoco estaba presente en dicho momento y es menor de edad.

En todos estos hechos, usted ha procedido a dar trámite a operaciones en las que los afectados no se encontraban presentes en ese momento, y la persona que acudió a realizar los trámites, tampoco contaba con las autorizaciones correspondientes. Además, procedió a dar información comercial falsa y perjudicial para la compañía.

El día 21 de noviembre usted procede a dar de baja al DUO que en ese momento tiene el cliente con el numero NUM001 y se le da alta nueva con el NUM002 . Adjuntamos pantallazo de los pedidos donde vemos la baja formulada el día 21 de noviembre y el pedido nuevo que se le instalo el 14/11/2017. También adjuntamos pantallazo para que se verifique que la dirección es la misma.

.pantallazos.

No es la primera vez que sus superiores tienen que llamarle la atención sobre prácticas realizadas fuera de lo establecido en el MPO, sin embargo, usted ha hecho caso omiso a tales advertencias.-

TERCERO.- El día 20.11.2017, estando el actor de vacaciones, acudió una cliente, que días antes (08.11.2017) había estado a la empresa demandada, a preguntar sobre lo que había contratado pues no lo entendía.

La persona que la atendió fue el actor, y la clienta lo que había solicitado era la portabilidad de una linea fija Vodafone a Movistar para que su madre, la Sra. Erica , pudiere tener un servicio de teleasistencia.

El actor le propone un cambio de titular para hacer una FUSION y que fuere más económico, proponiendo que lo pusiera a nombre de ella misma, la Sra. Dolores . Al tener ésta una deuda antigua no podía contratarse, por que le propuso que lo pusiera a nombre de una hija suya, menor de edad, Noemi , y después llamara al 1004 diciendo que no reconocía la deuda, le quitarían el bloqueo y podría poner la línea a su nombre.

La Sra. Dolores entrega el DNI de su hija, y se realiza un cambio de titularidad sin que abuela y nieta estén presentes.



CUARTO.- A su vez, tras ello se inicia una investigación y se constatan seis casos de irregularidades, entre ellas la del cliente D. Pablo , dando el actor de baja el DUO NUM001 el 21.11.2017 y alta, el mismo día, del nº NUM002 .

El resultado de tal investigación es remitida por el Manager, D. Alexis , a la empresa demandada.



QUINTO.- En julio de 2017 el actor ya fue requerido por el manager, por los mismos hechos contenidos en la carta de despido en relación a D. Pablo , esto es, altas y bajas en el mismo domicilio, manifestando el actor que lo desconocía y que no volvería a pasar.



SEXTO.- El actor fue nombrado Assistant Team con efectos del 01.09.2017, que es un cargo de confianza del Manager.

SÉPTIMO.- En la empresa demandada existe un Manual de Procedimientos Operativos, de gestión documental y de venta de servicios de telefonía fija.

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores a la fecha del despido, ni en la anualidad anterior.

NOVENO.- Fue presentada papeleta de conciliación en el Semac el 26.01.2018, siendo celebrado el acto el 28.02.2018, concluyendo intentado sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Sergio frente a DIRECCION000 . Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido efectuado el 18.01.2018, y en consecuencia, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida por aquél, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Sergio , que fue impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por D. Sergio contra DIRECCION000 en impugnación de su despido disciplinario -que se declaró procedente con los pronunciamientos consecuentes- y reclamación de cantidad.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente pide: 1.- Eliminar los datos que obran en el hecho probado tercero, haciendo constar en su lugar que: 'No han quedado acreditados los hechos narrados en la carta de despido'.

Solicitud que sustenta en su disconformidad con el modo en que la Juzgadora ha valorado la prueba, concretamente los documentos Nº 8, 9 y 15 que en el f.j primero cita como apoyo de su convicción.

La solicitud no alcanza éxito.

No puede pretender el recurrente una valoración distinta de una prueba que la Juzgadora tuvo presente e interpretó de una determinada manera, salvo en supuestos de error palmario que no es el caso, máxime atendiendo al hecho -subrayado por la impugnante- de que el trabajador en el escrito de demanda no niega la certeza de los hechos impugnados sino la gravedad y culpabilidad de los mismos para ser merecedores de la máxima sanción (hecho tercero del escrito de demanda).

2.- La incorporación al histórico de nuevo ordinal para el que propone la siguiente redacción: 'Y en relación a la cantidad, propone la demandada una cantidad subsidiaria de 320,30 euros, que es aceptada por la parte actora'.

Efectivamente, en el acto de juicio la empresa se opuso a la cantidad que el trabajador reclamaba en concepto de liquidación comisiones enero 2018 en el escrito de demanda, 402,92 €, alegando que su importe asciende a 320,30 € brutos, conforme al desglose contenido en el documento Nº 25 de su ramo de prueba, y el demandante expresó su conformidad con el mismo.

Por tanto, el adeudo de comisiones correspondientes a enero 2018 por un total de 320,30 es un hecho admitido.

El hecho conforme, no solamente está exento de prueba conforme a los artículos 87.1 LRSJ y 281.3 LEC , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, que es innecesario ( STS 23 septiembre 2014, rec. 321/2013 , f.j 2ª p.1).

La petición no prospera.



TERCERO.- Con amparo en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 54 , 55 , 56 ET , en relación con los artículos 97.2 , 105.1.2 , 108 y 110 LRJS y de la doctrina jurisprudencial que cita en torno a la buena fe contractual, indisciplina o desobediencia y falta de motivación de la sentencia, argumentando que 'en los presentes autos la demandada no ha acreditado una conducta grave y culpable del actor'; 'la Juzgadora ha ampliado el objeto de litigio con los hechos cuarto, quinto, sexto y séptimo, ... no incluidos en la carta de despido'; no se justifica con que infracción se corresponden los hechos que se tienen por acreditados; y que la sentencia adolece de falta de motivación.

- En relación a la tutela judicial y la falta de motivación recuerda la STS 13 septiembre 2018 (rec.

26/2017 ): 'El art. 24 CE impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraría ( STC 22/1994 ). La motivación de las sentencias exigida por la Constitución es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación ( STC 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013 ) abril 1999 ; 25 de mayo 2012 ).

Esta exigencia constitucional de motivación, 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '. Para cumplir con el presupuesto de motivación es suficiente que se exterioricen las razones de la decisión y los razonamientos sobre los que se asienta el fallo de la sentencia ( STS 2 de marzo 2016 ).' En el concreto caso que nos ocupa lo que observa la Sala no es falta de motivación de la sentencia de instancia -basta dar lectura a la sentencia para negar que la Juzgadora incurre en el vicio denunciado, al ofrecer cumplida respuesta a cuantas cuestiones se suscitaron- sino falta de justificación por parte del recurrente de la razón de su censura.

-La negación de la gravedad y culpabilidad 'parece' sustentarla el recurrente en la falta de acreditación de la realidad de los hechos imputados, es decir, en el éxito del motivo revisorio que pretendía que se hiciera constar en el h.p que 'no han quedado acreditados los hechos narrados en la carta de despido'. Fracasado el motivo, la censura queda huérfana de la imprescindible premisa fáctica.

En cualquier caso, partiendo de los hechos imputados y acreditados, el examen de la gravedad y culpabilidad de la conducta que realiza la Juzgadora en el f.j cuarto se comparte por la Sala.

-Es cierto que la carta de despido omite referencia a previas irregularidades procedimentales que hubieran sido objeto de advertencia al trabajador por parte de la empresa, y al cargo de confianza que venía desempeñando ( Assintant Team), siendo procesalmente incorrecto incorporar los datos al relato fáctico (h.p.

quinto y sexto) y tomarlos en consideración al valorar la gravedad y culpabilidad de las imputaciones, pero una lectura detenida de los párrafos 3 y 4 f.j cuarto permite advertir que el hecho de que el trabajador ' ya había sido requerido con anterioridad' y el relativo a la reiteración en los hechos ocupando un cargo de confianza se vierten ad abundantia, pues son los hechos en sí mismos los merecedores de la calificación de muy graves y culpables, al margen de la especial cualificación del trabajador y de su reiteración, tratándose de conductas evidenciadoras de transgresión de la buena fe contractual, deslealtad, fraude o abuso de confianza.

En consecuencia, constituyen datos que acentuarían la gravedad y culpabilidad pero que si no se consideran y se tienen por no puestos no degradan la infracción hasta el extremo de llegar a justificar la improcedencia del despido.

- En lo que respecta a la tipificación de los hechos imputados y acreditados es meridianamente clara, refiriéndose a ella la Juzgadora en el f.j cuarto de su resolución.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- La Juzgadora en el último párrafo del f.j cuarto ofrece razón a la desestimación de la reclamación de las comisiones correspondientes a enero 2018: 'se reclama una cantidad genérica, sin desglose de tales comisiones en virtud de las ventas efectuadas, ni se solicitó la anticipación de tal prueba, por lo que no se ha acreditado, correspondiéndole la carga de tal prueba, que se hayan devengado tales cantidades' El recurrente se limita a articular un motivo revisorio con el propósito de hacer constar en el histórico que las partes habían alcanzado acuerdo en las cantidades debidas, por tal concepto, importando 320,30 €. El motivo no se estimó por la razón que se expuso. En su justificación expresaba el recurrente 'Por lo tanto aceptada (la propuesta empresarial), tendría que se estimada por la Juzgador, y no lo expuesto en el fundamento de derecho Segundo, que no recoge la aceptación de la propuesta hecha por la demandada en la vista del juicio'.

El recurrente no articula expresamente un correlativo motivo de censura, pero implícitamente se advierte su existencia en la escueta justificación de la solicitud revisoria.

Se está denunciando infracción de los artículos 87.1 LRJS , 281.3 LEC en relación con el artículo 4.2 f y 29.2 ET porque el reconocimiento de la deuda por parte de la empresa en el importe ofrecido y su aceptación por el trabajador obligaba a estimar -en parte- la pretensión, en la que insiste en el suplico del recurso.

Fallo

Estimándose en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio , contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos en parte y estimando en pare la demanda condenamos a DIRECCION000 a abonar a D. Sergio 320,30 € en concepto de comisiones enero 2016 y mantenemos en lo restante la resolución recurrida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1522/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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