Sentencia SOCIAL Nº 186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2561/2018
NIG PV 01.02.4-18/000851
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000851
SENTENCIA Nº: 186/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de septiembre
de 2018 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Alfredo frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que Alfredo , nacido el NUM000 /1975, figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM001 , y venía prestando sus servicios como socio cooperativista en AURRENAK, SOCIEDAD COOPERATIVA, desempeñando las labores propias del puesto de trabajo de Técnico de CAM.



SEGUNDO.- Que al demandante inicialmente se le denegó la incapacidad permanente por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 16/11/2017, siendo posteriormente reconocida por Resolución de la misma Dirección Provincial de fecha 28/02/2018 para la profesión de autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas.

Las lesiones reconocidas por el equipo de Valoración de Incapacidades son: SÍNDROME DE LA CINTILLA ILIOTIBIAL IZQUIERDA INTERVENIDA Y COMPLICADA CON DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA.

TRASTORNO DE ADAPTACIÓN-REACCIÓN DEPRESIVA PROLONGADA.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son: LIMITACIÓN ACTUAL PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA HABITUAL DE LA RODILLA IZQUIERDA DE GRADO MODERADO A MUY IMPORTANTE Y PARA AQUELLAS QUE IMPLIQUEN IMPORTANTE REQUERIMIENTO INTELECTUAL- TOMA DE DEISIONES Y/O CARGA DE ESTRÉS HABITUAL.



TERCERO.- Con fecha 26/12/2017 se le informó al demandante que, con el fin de poder iniciar el abono de la pensión reconocida, debería solicitar su baja en el régimen especial de trabajadores autónomos puesto que la pensión reconocida es incompatible con el trabajo en la misma actividad para la que se le ha reconocido la pensión.



CUARTO.- El demandante era programador de mecanizados antes del 1/01/2014 y tras dicha fecha ha desempeñado la profesión de técnico de CAM, hallándose en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y siendo dicha profesión la valorada por el INSS para el reconocimiento de la incapacidad permanente. La profesión de técnico de CAM tiene reconocido un Nivel retributivo 3 y las funciones inherentes a dicho puesto de trabajo son: -Conoce e interpreta todo el conjunto de documentación técnica necesaria para el desarrollo de la industrialización.

-Interpreta, evalúa y realiza sugerencias de mejora en la realización del proceso de mecanizado.

-Para todo tipo de huellas, define y registra la secuencia de fabricación óptima teniendo en cuenta los objetivos globales de coste, plazo y calidad del utillaje.

-Apoya y toma decisiones en la resolución de incidencias en el mecanizado, registrándolas y proponiendo acciones preventivas.

-Realiza el seguimiento del mecanizado de sus huellas garantizando el cumplimiento del plan de autocontrol en máquinas y atendiuendo a las sugerencias de mejora por parte del operario.

-Mantiene actualizado su conocimiento de los sistemas de CAM y gestiona las actualizaciones (contacto con el proveedor).

-Realiza las consultas y contactos precisos con otros departamentos y secciones de la empresa para la ejecución de su trabajo.

-Participa en la planificación de las máquinas proponiendo mejoras.

-Conoce en profundidad las huellas distinguiendo la importancia de las distintas partes.

-Analiza los resultados de coste, plazo y calidad del proyecto y realiza un análisis crítico de las decisiones tomadas durante el curso del proyecto identificando las buenas prácticas, errores y alternativas de actuación que puedan ser extensibvles a proyectos similares.



QUINTO.- A partir del 01/01/2018 el demandante comienza a desempeñar la profesión de 'Técnico Administración de compras' en la Cooperativa AURRENAK cuyo Nivel es el 1, hallándose en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (cfr. testifical). Las tareas propias de dicho puesto de trabajo son las siguientes: -realizar pedidos de acuerdo a las especificaciones marcadas, así como su seguimiento.

-Realizar recepciones documentales.

-Expedir elementos comerciales y materiales, así como la realización de su seguimiento e inventario.

-Apoyar en la preparación de las mercancías para su expedición realizando la documentación asociada.

-Realizar las expediciones documentales de mercancías (albaranes, documentación, transportes, así como su seguimiento).

-Participar activamente en el desarrollo de la Mejora Continua y en los Equipos de Mejora.



SEXTO. - La Cooperativa AURRENAK tiene el Código 106 del Código Nacional de Actividades Económicas (CNAE) y tiene 6 niveles retributivos por razón de competencias diferentes: 1) Administración y almacén; 2) Taller que incluye a profesión de mecanizado y ajuste y a mandos intermedios; 3) técnicos, que incluye a CAM y a Ingeniería; 4) Gestores; 5) Jefes de Proyecto y 6) Gerencia Y Direcciones.

SÉPTIMO. - Que ambas profesiones (técnico de CAM y 'Técnico Administración de compras') tienen cometidos funcionales diferentes. Tampoco están en la misma sección, puesto que el técnico de CAM está en la 422 y el Técnico Administración de compras en la 611.

OCTAVO.- Consta en autos Acuerdo de fecha 18/12/2017 del Consejo Rector de la Cooperativa AURRENAK por la que derogan el acuerdo de 22/09/2014 referente al anterior cambio de puesto de trabajo del demandante al área de CAM y el proceso de su consolidación debido a la situación médica del trabajador que le impide ocupar y desempeñar el puesto de trabajo de técnico de CAM (folio 23).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Alfredo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, debo declarar y declaro la compatibilidad de la prestación por incapacidad permanente total que tiene reconocida con el desarrollo de la profesión de técnico administración de compras'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria, de fecha 28 de septiembre de 2.018 , que estima la demanda y declara la compatibilidad de la prestación de IP total que tiene reconocida el actor con el desarrollo de la profesión de técnico administración de compras.

El recurso contiene cuatro motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica.

El demandante, beneficiario de la prestación, ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los cuatro primeros motivos del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita la ampliación del HP primero, para añadir un nuevo párrafo que haga hacer constar que ' el demandante figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos por su actividad en esa cooperativa desde el uno de diciembre de 2000'.

Esta propuesta de revisión fáctica se rechaza. La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico datos que resultan innecesarios para resolver la litis, y que sustancialmente ya están recogidos en el HP cuarto, en el que se dice que el demandante se halla de alta en el RETA.

.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita la modificación del HP cuarto, para sustituir la expresión 'y tras dicha fecha, (en referencia al día uno de enero de 2014), ha desempeñado la profesión de técnico de CAM', por otra que diga: ' y tras el uno de diciembre de 2014 ha desempeñado la titularidad del puesto de técnico de CAM'.

Rechazamos esta propuesta por dos motivos. En primer lugar, porque el concepto ' profesión habitual ' es un concepto que alberga una connotación jurídica, y que requiere de una valoración de índole jurídica, y no estrictamente fáctica. Por ello, la sustitución de la palabra 'profesión' por la de ' puesto' desborda el ámbito de la revisión de hechos.

En segundo lugar, porque resulta estéril la finalidad que busca la entidad recurrente, pues nada aporta conocer la antigüedad del trabajador en la cooperativa y si antes trabajó en otros destinos diferentes.

3º.- Se interesa por la recurrente añadir un nuevo párrafo al ordinal cuarto, que diga: ' las competencias asociadas al trabajo como técnico de CAM son las que se recogen en el folio 19 de los autos y su contenido se tiene por reproducido'.

Rechazamos también esta propuesta. Las funciones inherentes al técnico de CAM ya se describen en el HP cuarto, y no se interesa su supresión, de manera que huelga la ampliación propuesta. Además, al folio 19 de las actuaciones no constan funciones de ninguna clase, por lo que no existe el soporte documental que se invoca.

El juzgador toma la descripción de funciones que se hallan en el documento obrante al folio 68 de las actuaciones.

4º.- Por último, Se interesa por la recurrente añadir un nuevo párrafo al ordinal quinto, que diga: ' las competencias asociadas al trabajo como técnico en administración son las que se recogen en el folio 24 de los autos y su contenido se tiene por reproducido'.

Rechazamos también esta propuesta. Por los mismos motivos. Las funciones inherentes al técnico en administración ya se describen en el HP quinto, y no se interesa su supresión, de manera que huelga la ampliación propuesta. Además, el HP quinto ya recoge las competencias específicas que se citan en el invocado documento obrante al folio 24.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En los motivos quinto y sexto del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el INSS recurrente infracción de los artículos 194.1 b) TRLGSS y 11 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969; alegando que el concepto de profesión habitual debe interpretarse en un sentido amplio; que el actor puede desarrollar su trabajo en la cooperativa en diferentes puestos; que las competencias y requerimientos de ambos puestos son muy semejantes, y ambos perteneces al nivel profesional 3; que es habitual que las empresas adapten el puesto del trabajo a las limitaciones del trabajador, por aplicación de la LPRL que resulta aplicable a las sociedades cooperativas; que cuando un policía es destinado a una segunda actividad se suspende el pago de la pensión, - STS 26 de abril de 2017 -; que la sentencia no ha modificado la profesión habitual que se indica en la resolución administrativa, que es la de autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas; que no corresponde la IP si el trabajador es trasladado a otro puesto diferente en el ejercicio de la movilidad funcional; y que entre el año 2000 y el 2014 el actor ha desarrollado otros cometidos en la cooperativa.

La parte actora impugna el recurso alegando que se trata de profesiones distintas, con distinto nivel profesional, por lo que no existe incompatibilidad, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida reconoce la compatibilidad entre la pensión de IP total reconocida al trabajador con la profesión que ahora desarrolla de técnico de administración de compras en la misma cooperativa, arguyendo que la profesión habitual anterior del trabajador era la de técnico de CAM , (y no la de 'autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas', que es la que indica la resolución administrativa), y que se trata de profesiones diferentes, con distinto nivel retributivo y distintas exigencias psicofísicas y nivel de estrés.

B.- El concepto legal/jurisprudencial de 'profesión habitual'.

Debemos partir de lo que dispone el artículo 194.2 TRLGSS: La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Por otro parte, la Orden de 15 de abril de 1969 establece: Art. 11. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

Ya antiguamente la jurisprudencia distinguía entre la 'profesión habitual' y el 'puesto de trabajo'. Así, verbigracia, la STS de 17-1-1989 : ' la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.

Como afirma más recientemente la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015 , ponente Lourdes Arastey: En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

La equiparación automática entre 'categoría profesional' y 'profesión habitual' no resulta ajustada a derecho, pues se trata de conceptos que no son equivalentes.

Como también asevera la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015 , ponente Lourdes Arastey: El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

C.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, la sentencia recurrida realiza una aplicación correcta de los preceptos anteriormente citados, y de su interpretación judicial, por lo que no concurre la vulneración normativa que defiende la entidad gestora.

Como se ha declarado probado, el trabajador desde el año 2.014 ha desarrollado funciones de ' técnico de CAM ', por lo que esta es la profesión habitual del demandante, a efectos de la IP total derivada de enfermedad común que le fue reconocida en sede administrativa por resolución de 28 de febrero de 2018.

Así lo ha declarado el juzgador a quo, y dicho pronunciamiento es ajustado al artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y al artículo 194.2 LRJS .

Se arguye en el recurso que la sentencia no ha alterado la profesión habitual del trabajador fijada en la resolución administrativa. Esta alegación no indica cuál es el precepto o la norma que ha incumplido el Magistrado de instancia a la hora de tomar como profesión habitual tributaria de la IP la de técnico de CAM . Si lo que quiere hacer ver la entidad gestora es que el beneficiario de la pensión no impugnó la decisión administrativa, que recogía otra profesión habitual, debió articularlo jurídicamente, invocando los preceptos que regulan la eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, y su anulabilidad, - artículos 56 , 57 y 63 de la Ley 30/92, LRJAP -. Pero nada de esto contiene el recurso, que se limita a invocar los preceptos que en realidad confirman la decisión judicial acerca de la profesión habitual del trabajador.

Además, y como acertadamente señala la parte impugnante, la mención que realiza la resolución administrativa la condición de autónomo cooperativista no constituye la descripción de ninguna 'profesión habitual' conforme al concepto legal, y la mera mención a actividades administrativas y ofimáticas tampoco.

En resume, debemos partir, como ha hecho la sentencia recurrida, de la profesión habitual de técnico de CAM, para a continuación valorar la compatibilidad de la pensión de IP total con la nueva profesión de técnico de administración de compras en la misma cooperativa .

D.- Compatibilidad de la IP total con la nueva profesión.

Dispone el artículo 198 TRLGSS Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente.

1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

Con arreglo a esta norma, la compatibilidad declarada en la instancia resulta ajustada a derecho.

Tal y como se ha declarado probado, - con base en la prueba testifical-, las competencias y los cometidos funcionales entre ambas profesiones son diferentes. Por tanto, ha de afirmarse la compatibilidad de la pensión de IP total con el salario correspondiente a la nueva profesión de técnico de administración de compras. Como destaca el juzgador, esta última profesión carece de la carga de estrés que era intrínseca a las funciones de la anterior profesión de técnico de CAM, y precisamente el estrés es una de las circunstancias que justificaron la declaración de IP para la anterior profesión habitual, - HP segundo-. Se constata, por tanto, la diferencia de funciones que justifican la compatibilidad de la pensión con el nuevo salario, aunque se perciba en la misma cooperativa.

Además, la nueva profesión tiene atribuido un nivel retributivo 1, mientras que la de técnico de CAM tenía un nivel retributivo 3, - fundamento de derecho segundo con valor fáctico-, lo que evidencia su pertenencia a distintos grupos profesionales, y la imposibilidad de encuadrar ambas actividades en la misma profesión con fundamento en la movilidad funcional.

Como expusimos en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2017, recurso 2304/2017 : La resolución del presente caso parte no solo de la normativa aplicable, sino del criterio jurisprudencial establecido, entre otras, en lasentencia del TS de 13-6-2017, recurso de unificación 1416/2006.

Lacompatibilidadentre la pensión deIncapacidadPermanente Total y el desempeño de otra profesión distinta de la que dio lugar a la declaración deincapacidades una constante no solo dentro de nuestro Ordenamiento sino en la interpretación jurisprudencial que al efecto se ha llevado a cabo. El derecho al trabajo, art. 35 CE , determina la posibilidad de que el trabajador se incorpore al mercado laboral, incluso cuando está declarado, 'inválido absoluto' (TS 23-11-1987). Desde esta perspectiva, y como con acierto instrumentaliza su argumentación la entidad recurrente, el parangón a contemplar se encuentra entre la profesión para la que se declaró laIncapacidad, por un lado, y de otro la nueva actividad.

El juzgador de instancia alcanza la convicción de que nos hallamos ante profesiones con cometidos y requerimientos diferentes, y el recurso planteado por la entidad gestora ni altera el relato fáctico, ni permite destruir dicha conclusión, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que Alfredo , nacido el NUM000 /1975, figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM001 , y venía prestando sus servicios como socio cooperativista en AURRENAK, SOCIEDAD COOPERATIVA, desempeñando las labores propias del puesto de trabajo de Técnico de CAM.



SEGUNDO.- Que al demandante inicialmente se le denegó la incapacidad permanente por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 16/11/2017, siendo posteriormente reconocida por Resolución de la misma Dirección Provincial de fecha 28/02/2018 para la profesión de autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas.

Las lesiones reconocidas por el equipo de Valoración de Incapacidades son: SÍNDROME DE LA CINTILLA ILIOTIBIAL IZQUIERDA INTERVENIDA Y COMPLICADA CON DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA.

TRASTORNO DE ADAPTACIÓN-REACCIÓN DEPRESIVA PROLONGADA.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son: LIMITACIÓN ACTUAL PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA HABITUAL DE LA RODILLA IZQUIERDA DE GRADO MODERADO A MUY IMPORTANTE Y PARA AQUELLAS QUE IMPLIQUEN IMPORTANTE REQUERIMIENTO INTELECTUAL- TOMA DE DEISIONES Y/O CARGA DE ESTRÉS HABITUAL.



TERCERO.- Con fecha 26/12/2017 se le informó al demandante que, con el fin de poder iniciar el abono de la pensión reconocida, debería solicitar su baja en el régimen especial de trabajadores autónomos puesto que la pensión reconocida es incompatible con el trabajo en la misma actividad para la que se le ha reconocido la pensión.



CUARTO.- El demandante era programador de mecanizados antes del 1/01/2014 y tras dicha fecha ha desempeñado la profesión de técnico de CAM, hallándose en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y siendo dicha profesión la valorada por el INSS para el reconocimiento de la incapacidad permanente. La profesión de técnico de CAM tiene reconocido un Nivel retributivo 3 y las funciones inherentes a dicho puesto de trabajo son: -Conoce e interpreta todo el conjunto de documentación técnica necesaria para el desarrollo de la industrialización.

-Interpreta, evalúa y realiza sugerencias de mejora en la realización del proceso de mecanizado.

-Para todo tipo de huellas, define y registra la secuencia de fabricación óptima teniendo en cuenta los objetivos globales de coste, plazo y calidad del utillaje.

-Apoya y toma decisiones en la resolución de incidencias en el mecanizado, registrándolas y proponiendo acciones preventivas.

-Realiza el seguimiento del mecanizado de sus huellas garantizando el cumplimiento del plan de autocontrol en máquinas y atendiuendo a las sugerencias de mejora por parte del operario.

-Mantiene actualizado su conocimiento de los sistemas de CAM y gestiona las actualizaciones (contacto con el proveedor).

-Realiza las consultas y contactos precisos con otros departamentos y secciones de la empresa para la ejecución de su trabajo.

-Participa en la planificación de las máquinas proponiendo mejoras.

-Conoce en profundidad las huellas distinguiendo la importancia de las distintas partes.

-Analiza los resultados de coste, plazo y calidad del proyecto y realiza un análisis crítico de las decisiones tomadas durante el curso del proyecto identificando las buenas prácticas, errores y alternativas de actuación que puedan ser extensibvles a proyectos similares.



QUINTO.- A partir del 01/01/2018 el demandante comienza a desempeñar la profesión de 'Técnico Administración de compras' en la Cooperativa AURRENAK cuyo Nivel es el 1, hallándose en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (cfr. testifical). Las tareas propias de dicho puesto de trabajo son las siguientes: -realizar pedidos de acuerdo a las especificaciones marcadas, así como su seguimiento.

-Realizar recepciones documentales.

-Expedir elementos comerciales y materiales, así como la realización de su seguimiento e inventario.

-Apoyar en la preparación de las mercancías para su expedición realizando la documentación asociada.

-Realizar las expediciones documentales de mercancías (albaranes, documentación, transportes, así como su seguimiento).

-Participar activamente en el desarrollo de la Mejora Continua y en los Equipos de Mejora.



SEXTO. - La Cooperativa AURRENAK tiene el Código 106 del Código Nacional de Actividades Económicas (CNAE) y tiene 6 niveles retributivos por razón de competencias diferentes: 1) Administración y almacén; 2) Taller que incluye a profesión de mecanizado y ajuste y a mandos intermedios; 3) técnicos, que incluye a CAM y a Ingeniería; 4) Gestores; 5) Jefes de Proyecto y 6) Gerencia Y Direcciones.

SÉPTIMO. - Que ambas profesiones (técnico de CAM y 'Técnico Administración de compras') tienen cometidos funcionales diferentes. Tampoco están en la misma sección, puesto que el técnico de CAM está en la 422 y el Técnico Administración de compras en la 611.

OCTAVO.- Consta en autos Acuerdo de fecha 18/12/2017 del Consejo Rector de la Cooperativa AURRENAK por la que derogan el acuerdo de 22/09/2014 referente al anterior cambio de puesto de trabajo del demandante al área de CAM y el proceso de su consolidación debido a la situación médica del trabajador que le impide ocupar y desempeñar el puesto de trabajo de técnico de CAM (folio 23).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Alfredo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, debo declarar y declaro la compatibilidad de la prestación por incapacidad permanente total que tiene reconocida con el desarrollo de la profesión de técnico administración de compras'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria, de fecha 28 de septiembre de 2.018 , que estima la demanda y declara la compatibilidad de la prestación de IP total que tiene reconocida el actor con el desarrollo de la profesión de técnico administración de compras.

El recurso contiene cuatro motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica.

El demandante, beneficiario de la prestación, ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los cuatro primeros motivos del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita la ampliación del HP primero, para añadir un nuevo párrafo que haga hacer constar que ' el demandante figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos por su actividad en esa cooperativa desde el uno de diciembre de 2000'.

Esta propuesta de revisión fáctica se rechaza. La parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico datos que resultan innecesarios para resolver la litis, y que sustancialmente ya están recogidos en el HP cuarto, en el que se dice que el demandante se halla de alta en el RETA.

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Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicita la modificación del HP cuarto, para sustituir la expresión 'y tras dicha fecha, (en referencia al día uno de enero de 2014), ha desempeñado la profesión de técnico de CAM', por otra que diga: ' y tras el uno de diciembre de 2014 ha desempeñado la titularidad del puesto de técnico de CAM'.

Rechazamos esta propuesta por dos motivos. En primer lugar, porque el concepto ' profesión habitual ' es un concepto que alberga una connotación jurídica, y que requiere de una valoración de índole jurídica, y no estrictamente fáctica. Por ello, la sustitución de la palabra 'profesión' por la de ' puesto' desborda el ámbito de la revisión de hechos.

En segundo lugar, porque resulta estéril la finalidad que busca la entidad recurrente, pues nada aporta conocer la antigüedad del trabajador en la cooperativa y si antes trabajó en otros destinos diferentes.

3º.- Se interesa por la recurrente añadir un nuevo párrafo al ordinal cuarto, que diga: ' las competencias asociadas al trabajo como técnico de CAM son las que se recogen en el folio 19 de los autos y su contenido se tiene por reproducido'.

Rechazamos también esta propuesta. Las funciones inherentes al técnico de CAM ya se describen en el HP cuarto, y no se interesa su supresión, de manera que huelga la ampliación propuesta. Además, al folio 19 de las actuaciones no constan funciones de ninguna clase, por lo que no existe el soporte documental que se invoca.

El juzgador toma la descripción de funciones que se hallan en el documento obrante al folio 68 de las actuaciones.

4º.- Por último, Se interesa por la recurrente añadir un nuevo párrafo al ordinal quinto, que diga: ' las competencias asociadas al trabajo como técnico en administración son las que se recogen en el folio 24 de los autos y su contenido se tiene por reproducido'.

Rechazamos también esta propuesta. Por los mismos motivos. Las funciones inherentes al técnico en administración ya se describen en el HP quinto, y no se interesa su supresión, de manera que huelga la ampliación propuesta. Además, el HP quinto ya recoge las competencias específicas que se citan en el invocado documento obrante al folio 24.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En los motivos quinto y sexto del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el INSS recurrente infracción de los artículos 194.1 b) TRLGSS y 11 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969; alegando que el concepto de profesión habitual debe interpretarse en un sentido amplio; que el actor puede desarrollar su trabajo en la cooperativa en diferentes puestos; que las competencias y requerimientos de ambos puestos son muy semejantes, y ambos perteneces al nivel profesional 3; que es habitual que las empresas adapten el puesto del trabajo a las limitaciones del trabajador, por aplicación de la LPRL que resulta aplicable a las sociedades cooperativas; que cuando un policía es destinado a una segunda actividad se suspende el pago de la pensión, - STS 26 de abril de 2017 -; que la sentencia no ha modificado la profesión habitual que se indica en la resolución administrativa, que es la de autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas; que no corresponde la IP si el trabajador es trasladado a otro puesto diferente en el ejercicio de la movilidad funcional; y que entre el año 2000 y el 2014 el actor ha desarrollado otros cometidos en la cooperativa.

La parte actora impugna el recurso alegando que se trata de profesiones distintas, con distinto nivel profesional, por lo que no existe incompatibilidad, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida reconoce la compatibilidad entre la pensión de IP total reconocida al trabajador con la profesión que ahora desarrolla de técnico de administración de compras en la misma cooperativa, arguyendo que la profesión habitual anterior del trabajador era la de técnico de CAM , (y no la de 'autónomo cooperativista actividades administrativas y ofimáticas', que es la que indica la resolución administrativa), y que se trata de profesiones diferentes, con distinto nivel retributivo y distintas exigencias psicofísicas y nivel de estrés.

B.- El concepto legal/jurisprudencial de 'profesión habitual'.

Debemos partir de lo que dispone el artículo 194.2 TRLGSS: La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Por otro parte, la Orden de 15 de abril de 1969 establece: Art. 11. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

Ya antiguamente la jurisprudencia distinguía entre la 'profesión habitual' y el 'puesto de trabajo'. Así, verbigracia, la STS de 17-1-1989 : ' la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.

Como afirma más recientemente la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015 , ponente Lourdes Arastey: En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

La equiparación automática entre 'categoría profesional' y 'profesión habitual' no resulta ajustada a derecho, pues se trata de conceptos que no son equivalentes.

Como también asevera la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015 , ponente Lourdes Arastey: El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

C.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, la sentencia recurrida realiza una aplicación correcta de los preceptos anteriormente citados, y de su interpretación judicial, por lo que no concurre la vulneración normativa que defiende la entidad gestora.

Como se ha declarado probado, el trabajador desde el año 2.014 ha desarrollado funciones de ' técnico de CAM ', por lo que esta es la profesión habitual del demandante, a efectos de la IP total derivada de enfermedad común que le fue reconocida en sede administrativa por resolución de 28 de febrero de 2018.

Así lo ha declarado el juzgador a quo, y dicho pronunciamiento es ajustado al artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y al artículo 194.2 LRJS .

Se arguye en el recurso que la sentencia no ha alterado la profesión habitual del trabajador fijada en la resolución administrativa. Esta alegación no indica cuál es el precepto o la norma que ha incumplido el Magistrado de instancia a la hora de tomar como profesión habitual tributaria de la IP la de técnico de CAM . Si lo que quiere hacer ver la entidad gestora es que el beneficiario de la pensión no impugnó la decisión administrativa, que recogía otra profesión habitual, debió articularlo jurídicamente, invocando los preceptos que regulan la eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, y su anulabilidad, - artículos 56 , 57 y 63 de la Ley 30/92, LRJAP -. Pero nada de esto contiene el recurso, que se limita a invocar los preceptos que en realidad confirman la decisión judicial acerca de la profesión habitual del trabajador.

Además, y como acertadamente señala la parte impugnante, la mención que realiza la resolución administrativa la condición de autónomo cooperativista no constituye la descripción de ninguna 'profesión habitual' conforme al concepto legal, y la mera mención a actividades administrativas y ofimáticas tampoco.

En resume, debemos partir, como ha hecho la sentencia recurrida, de la profesión habitual de técnico de CAM, para a continuación valorar la compatibilidad de la pensión de IP total con la nueva profesión de técnico de administración de compras en la misma cooperativa .

D.- Compatibilidad de la IP total con la nueva profesión.

Dispone el artículo 198 TRLGSS Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente.

1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

Con arreglo a esta norma, la compatibilidad declarada en la instancia resulta ajustada a derecho.

Tal y como se ha declarado probado, - con base en la prueba testifical-, las competencias y los cometidos funcionales entre ambas profesiones son diferentes. Por tanto, ha de afirmarse la compatibilidad de la pensión de IP total con el salario correspondiente a la nueva profesión de técnico de administración de compras. Como destaca el juzgador, esta última profesión carece de la carga de estrés que era intrínseca a las funciones de la anterior profesión de técnico de CAM, y precisamente el estrés es una de las circunstancias que justificaron la declaración de IP para la anterior profesión habitual, - HP segundo-. Se constata, por tanto, la diferencia de funciones que justifican la compatibilidad de la pensión con el nuevo salario, aunque se perciba en la misma cooperativa.

Además, la nueva profesión tiene atribuido un nivel retributivo 1, mientras que la de técnico de CAM tenía un nivel retributivo 3, - fundamento de derecho segundo con valor fáctico-, lo que evidencia su pertenencia a distintos grupos profesionales, y la imposibilidad de encuadrar ambas actividades en la misma profesión con fundamento en la movilidad funcional.

Como expusimos en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2017, recurso 2304/2017 : La resolución del presente caso parte no solo de la normativa aplicable, sino del criterio jurisprudencial establecido, entre otras, en lasentencia del TS de 13-6-2017, recurso de unificación 1416/2006.

Lacompatibilidadentre la pensión deIncapacidadPermanente Total y el desempeño de otra profesión distinta de la que dio lugar a la declaración deincapacidades una constante no solo dentro de nuestro Ordenamiento sino en la interpretación jurisprudencial que al efecto se ha llevado a cabo. El derecho al trabajo, art. 35 CE , determina la posibilidad de que el trabajador se incorpore al mercado laboral, incluso cuando está declarado, 'inválido absoluto' (TS 23-11-1987). Desde esta perspectiva, y como con acierto instrumentaliza su argumentación la entidad recurrente, el parangón a contemplar se encuentra entre la profesión para la que se declaró laIncapacidad, por un lado, y de otro la nueva actividad.

El juzgador de instancia alcanza la convicción de que nos hallamos ante profesiones con cometidos y requerimientos diferentes, y el recurso planteado por la entidad gestora ni altera el relato fáctico, ni permite destruir dicha conclusión, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLO DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria en autos 221/2018; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2561-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2561-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.