Sentencia SOCIAL Nº 186/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 978/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0034184

Procedimiento Recurso de Suplicación 978/2019 -LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 694/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 186/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 978/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BORJA GONZALEZ ELEJABARRIETA en nombre y representación de MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A. y por el LETRADO D./Dña. ENRIQUE CECA GOMEZ-AREVALILLO en nombre y representación de D./Dña. Gabriel y D./Dña. Guillermo, contra la sentencia de fecha 6 DE MAYO DE 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 694/2018, seguidos a instancia de MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A. frente a BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA, D./Dña. Gabriel y D./Dña. Guillermo y BMS MEDIACION IBERIA SL, en reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1. DON Guillermo y DON Gabriel han prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. con las antigüedades, categorías profesionales y salarios anuales que se indican en el hecho 1º de la demanda, que se dan por reproducidos. Dichas personas físicas prestaban sus servicios en el centro de trabajo de Madrid, formando parte del equipo de 'Finpro' dentro del departamento de 'Specialities' (no debatido).

2. En dicho departamento y dentro del mismo equipo también prestaba sus servicios don Matías, si bien éste lo hacía en Sevilla (no debatido).

3. MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. se dedica a la actividad de gestión de riesgos a través de la mediación e intermediación de seguros (no debatido).

4. El 25 de enero de 2011, en el caso de DON Gabriel, y el 5 de enero de 2015, en el caso de DON Guillermo, las personas físicas demandadas suscribieron con MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. sendos documentos denominados 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', con el contenido que obra a los folios 787 y siguientes, que se dan por reproducidos.

En virtud de tales acuerdos DON Gabriel se comprometía, durante un periodo de los dos años siguientes a la terminación de su relación laboral, a lo siguiente: '1. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los clientes de Marsh SA con objeto de realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa. 2. No entrar en contacto, con Compañías Aseguradoras para realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa. 3. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los empleados de Marsh SA para terminar su relación laboral o de cualquier índole con los trabajadores de la empresa'.

En virtud de tales acuerdos DON Guillermo se comprometía, durante un periodo de los dos años siguientes a la terminación de su relación laboral, a lo siguiente: '1. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los clientes de Marsh SA con objeto de realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa. 2. No entrar en contacto, con Compañías Aseguradoras para realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa y para los clientes de Marsh SA. 3. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los empleados de Marsh SA para terminar su relación laboral o de cualquier índole con los trabajadores de la empresa'.

En la estipulación 3ª de tales acuerdos se pactó en relación a ambos demandados lo siguiente: ' el incumplimiento de la obligación de no concurrencia representa para Marsh SA un perjuicio de la máxima gravedad, por afectar a su propia posición en el mercado, por lo que el trabajador deberá indemnizar a la empresa, de producirse, con una cantidad igual a una anualidad del último salario percibido, reservándose la empresa el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla de los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento'.

5. En compensación por ese pacto DON Gabriel percibió a lo largo de su relación laboral la cantidad de 116.571,61 euros, mientras que DON Guillermo percibió la cantidad de 33.783,36 euros. Dichas cantidades fueron percibidas de forma adicional al salario anual señalado en el hecho probado 1º y aparecían identificadas en la nómina mensual con un concepto específico y diferenciado del resto de los conceptos (no debatido).

6. Los demandados causaron baja voluntaria en MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. en las siguientes fechas:

* DON Gabriel: el 16 de septiembre de 2017.

* DON Guillermo: el 12 de octubre de 2017.

(Resulta del informe de vida laboral de los demandados, así como de los folios 917 y siguientes).

7. BMS Group Limited es una sociedad inglesa y su objeto social es, entre otros, llevar a cabo la actividad comercial de corredores y agentes de seguros respecto a todas clases de seguro y reaseguro, y llevar a cabo la actividad comercial de seguro y reaseguro en cualquiera de sus sucursales. El 11 de julio de 2017 estableció una sucursal en España, con el nombre de BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA y con una actividad consistente en la mediación de seguros bajo la modalidad de correduría de seguros y reaseguros (folios 134 y siguientes).

8. El 12 de mayo de 2017 BMS Group encomendó a Euromanager SL la búsqueda de 4 entre 4 y 6 brokers para abrir su oficina de Madrid. Fue esta última sociedad la que presentó como candidatos a los demandados, así como a don Matías (folios 1262 y siguientes).

9. BMS MEDIACIÓN IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.L. fue constituida el 12 de abril de 2018 y tiene por objeto social la realización de actividades de correduría de seguros y de reaseguros. DON Gabriel es secretario de su consejo de administración, del que forma parte también don Juan María. Dicha entidad fue inscrita el Registro Administrativo Especial de mediadores de seguros como corredor de seguros el 24 de julio de 2018 y como corredor de reaseguros el 5 de septiembre de 2018 (folios 95 y siguientes, así como folio 966).

10. DON Gabriel presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 20 de septiembre de 2017, como corredor de seguros (folio 124, y 202 y siguientes).

11. DON Guillermo presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 16 de octubre de 2017, como corredor de seguros (folios 128, y 192 y siguientes).

12. Don Matías presta servicios para BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 15 de septiembre de 2017 (folio 1249).

13. Entre el 1 de julio y el 31 de octubre de 2018 DON Gabriel prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de Segurgalen Correduría de Seguros SLU, desarrollando funciones de corredor de seguros (folios 125, y 1694 y siguientes).

14. DON Gabriel ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 11 de julio de 2018 y el 3 de septiembre de 2018 (folio 1711).

15. En junio de 2018 DON Gabriel y don Juan María visitaron a don Ambrosio, Letrado Jefe del Departamento Jurídico del Colegio de Arquitectos de Madrid, y le ofrecieron un producto de BMS, aún no completamente terminado, consistente en un seguro por obra para cubrir la responsabilidad civil de los arquitectos, si bien el Colegio de Arquitectos no formaba parte de ese contrato, al no ser ni tomador ni asegurado (declaraciones de don Juan María y don Ambrosio).

16. El Colegio de Arquitectos de Madrid fue cliente de MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A., antes de que las gestiones del mismo fuesen adjudicadas a BMS, como corredora de seguros, desde el 1 de enero de 2019. Esa adjudicación se hizo tras un proceso de licitación organizado por el Colegio de Arquitectos, en el que intervinieron, entre otras, MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. y BMS (testifical de don Ambrosio y folios 88 y siguientes).

17. El 26 de diciembre de 2018 DON Guillermo habló con doña María Dolores, de la aseguradora AXA para pedirle una oferta relativa a la renovación de una póliza de seguro de la Federación de Judo de Castilla y León, que había sido anteriormente cliente de Marsh. El 26 de diciembre de 2018 doña María Dolores remitió a DON Guillermo el mensaje de correo electrónico que obra al folio 1734, que se da por reproducido (testifical de doña María Dolores y folio 1734).

18. El 4 de diciembre de 2018 la Asociación Gallega de Arquitectos designó a BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA como corredor de seguros (folio 1669).

19. MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. ha interpuesto ante los Juzgados de lo Social de Sevilla demanda contra don Matías y BMS MEDIACIÓN IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.L., con el contenido que obra a los folios 1631 y siguientes, que se dan por reproducidos.

20. El 12 de julio de 2018 se presentó la papeleta de conciliación. El 13 de agosto de 2018 el SMAC certificó que el acto de conciliación no se había celebrado ni se iba a celebrar debido a la acumulación de expedientes. La demanda se interpuso el 16 de julio de 2018 (folio 64 y justificante del reparto de la demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por MARSH MEDIADORES DE SEGUROS S.A. contra BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA, BMS MEDIACIÓN IBERIA CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.L., DON Gabriel y DON Guillermo:

1. Condeno a DON Gabriel a abonar a la demandante la suma de 130.878,89 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Absuelvo al resto de los demandados de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A. y por D./Dña. Gabriel y D./Dña. Guillermo, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima en parte la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., en reclamación de cantidad, y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 332.278,63 por parte de D. Gabriel y de la cantidad de 168.620,65 € por parte de D. Guillermo, conforme al desglose que se contiene en el suplico de la demanda rectora de las presentes actuaciones, y mora, se formalizan tres Recursos de Suplicación.

SEGUNDO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Gabriel, y que necesariamente ha de ser analizado en primer lugar se articulan seis motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 97.2 de la citada Ley procesal, por entender en síntesis la recurrente que existe incongruencia extra petitaya que 'la parte actora no alega que el pacto de no competencia se ha incumplido por entrar en contacto con los arquitectos ni en su escrito de demanda, ni en el acto del juicio, y ni siquiera en el escrito de conclusiones en el que valoraba la prueba practicada'.

La propia naturaleza del Derecho Laboral impone una flexibilización en la apreciación de la incongruencia procesal que no ha de ser valorada con el mismo rigor que merece en el ámbito del proceso civil, dulcificándose, en este aspecto y en cierta medida, la exigencia del principio básico de justicia rogada sin que, en cualquier caso, se llegue a extralimitar la necesaria igualdad de las partes en el proceso, incurriendo en la posibilidad de indefensión para cualquiera de ellas.

Desde esta perspectiva interpretativa, no cabe admitir incongruencia cuando se da una adecuación entre la pretensión y la resistencia u oposición formuladas por las partes litigantes y el fallo resolutorio del contencioso que las contrapone, siendo, por ello, notorio que, en tanto en cuanto la sentencia resuelve dentro de los límites planteados por dichas partes contendientes y aunque no llegue a coincidir, expresa y literalmente, en los términos de la postulación procesal formulada en la demanda, no es dable estimar el invocado defecto procesal de incongruencia extra petita,y por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 97.2 de la citada Ley procesal, por entender en síntesis la recurrente que existe incongruenciainfra/citra petitaya que 'la Sentencia no se pronuncia sobre el efecto que debe tener que no se haya acreditado la existencia de una asociación maliciosa que se alegaba en la demanda con la petición de condena solidaria.'

En la demanda presentada con fecha 18/07/2018 por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., en reclamación de cantidad, frente a los extrabajadores D. Gabriel y D. Guillermo, s.e.u.o., no se contiene ninguna referencia a 'la existencia de una asociación maliciosa', ni tampoco se contiene petición alguna en orden a una 'condena solidaria' en relación con los trabajadores codemandados, de modo que no es dable estimar el invocado defecto procesal de incongruencia infra/citra petita, y por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, sin que se cite la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que se debe 'valorar el defecto procesal cometido en la sentencia de instancia, estimando que no es posible valorar el incumplimiento del pacto respecto a un cliente ajeno a los señalados en la demanda o escrito de petición de prueba que se ha interpretado como de ampliación de la misma.', y que es una reiteración del primer motivo de recurso.

El cuarto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, sin que se cite la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que la Sala 'debería pronunciarse sobre el efecto que la citada circunstancia tendría sobre el fallo.', y que es una reiteración del segundo motivo de recurso.

El quinto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'no han quedado acreditadas en el presente procedimiento las actuaciones que podrían entenderse vulneradoras del pacto de no competencia suscrito, y, además, se ha hecho una interpretación extensiva del pacto en contrario de lo establecido en jurisprudencia consolidada.'

La censura jurídica articulada en los motivos tercero, cuarto y quinto ha de ser abordada y resuelta por la Sala de manera única habida cuenta los términos en los que la misma se articula por la representación procesal de D. Gabriel.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, establece y se transcribe su literalidad que 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.'

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala los trabajadores codemandados suscribieron sendos contratos de trabajo con la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., D. Gabriel con fecha 25/01/2011 (folios 775 a 778), y D. Guillermo con fecha 05/01/2015 (folios 780 a 785), en los que se establecía un pacto de no concurrencia con la actividad de la empresa, tras la extinción de la relación laboral, en idénticos términos pero con distinta cantidad compensatoria por el pacto.

Y también suscribieron con la misma fecha de contratación cada uno de ellos un 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato' (folios 787 a 791), por el que los trabajadores se obligaban durante los dos años inmediatamente siguientes a la extinción del contrato a:

1º.-No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los clientes de MARSH, S.A., con objeto de realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la empresa.

2º.-No entrar en contacto, con Compañías aseguradoras para realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la empresa.

3º.-No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los empleados de MARSH, S.A., para terminar su relación laboral o de cualquier índole con la empresa.

Y es importante señalar que no se cuestiona aquí ni si la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., tiene 'un efectivo interés industrial o comercial en ello', ni tampoco se cuestiona que la citada mercantil haya satisfecho a los trabajadores 'una compensación económica adecuada.'

Los trabajadores codemandados causaron baja voluntaria en la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., con fechas 16/09/2017 (D. Gabriel) y 12/10/2017 (D. Guillermo), conforme al Hecho Probado Sexto.

Y en el Hecho Probado Décimo consta acreditado que D. Gabriel presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 20/09/2017, como corredor de seguros; y en el Hecho Probado Undécimo consta acreditado que D. Guillermo presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil BMS GROUP LTD SUCURSAL EN ESPAÑA desde el 16/10/2017, como corredor de seguros, de modo que habremos de concluir que desde la significada contratación ya incumplen el 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', suscrito con la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., pues ambas empresas se dedican a la mediación e intermediación de seguros, y ejercen una actividad concurrente.

No podemos obviar que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores, evidencia la existencia de un doble interés, esto es, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas del sector y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo, y por ello nos encontramos ante unas obligaciones bilaterales y recíprocas entre las partes.

El sexto,con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'no ha quedado acreditado en el presente procedimiento que ninguno de los trabajadores demandados haya incumplido el pacto de no competencia que suscribieron con su anterior empleadora. No obstante, en el hipotético caso que se pudiera estimar que Don Gabriel si lo hubiese incumplido, en aplicación de la jurisprudencia a este respecto no cabría condenar a mi representado a la totalidad de la cláusula penal pactada.'

Como ya hemos indicado en el ordinal que antecede, ambos suscribieron con la misma fecha cada uno de ellos un 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato' (folios 787 a 791), pacto en el que se contiene una estipulación, la tercera, en virtud de la cual, y se transcribe su literalidad 'el trabajador deberá indemnizar a la empresa, de producirse, con una cantidad igual a una anualidad del último salario percibido, reservándose la empresa el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla con los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento', de modo que habremos de concluir que al haberse producido la concurrencia después de extinguido el contrato, ambos trabajadores deberán indemnizar a la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., con la cantidad expresamente pactada entre las partes para el caso de incumplimiento.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel.

TERCERO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Guillermo se articulan dos motivos de recurso.

Con carácter previo al análisis de los citados motivos de recurso, resulta obligado examinar si el trabajador posee un interés tutelable, pues no podemos obviar que ha obtenido una sentencia favorable y absolutoria de las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A.

El Tribunal Constitucional considera que, en principio, no es exigible la interposición directa de un Recurso de Suplicación, no sólo porque no puede imponerse a quien obtiene una Sentencia favorable a sus intereses 'la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar la parte condenada acerca de si recurre esa Sentencia o si se aquieta al fallo', sino porque en general y salvo algunas excepciones la jurisprudencia del orden social viene manteniendo que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo Sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir ( Sentencias nº 19/2008, de fecha 31/01/2008 -Recurso nº 1364/2006-; 4/2006, de fecha 16/01/2006 -Recurso nº 6196/2001-; 209/2005, de fecha 08/07/2005 -Recurso nº 6580/2003-; 196/2003, de fecha 27/10/2003 -Recurso nº 1302/2002-; y 227/2002, de fecha 09/12/2002 -Recurso nº 3713/1998-).

Y aunque sea cierto que en determinados supuestos el Tribunal Constitucional ha relativizado las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación (Sentencia nº 60/1992, de fecha 23/04/1992 - Recurso nº 2395/1989-), en modo alguno se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/01/2020 -Recurso nº 126/2019-; 19/07/2018 -Recurso nº 158/2017-; 29/06/2018 -Recurso nº 2889/2016-; y 14/07/2017 -Recurso nº 2320/2015-).

En fin, además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia en suplicación, es necesario que concurra el llamado 'gravamen' o perjuicio experimentado por quien recurre, al no haber obtenido satisfacción parcial o total a sus peticiones ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/04/2018 -Recurso nº 1308/2016-).

Y a estos efectos el artículo 17.5 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, señala y se transcribe su tenor que 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

Y llegados a este punto, parece oportuno señalar que la falta de legitimación para recurrir 'ha de ser apreciada de oficio por la Sala, en tanto cuestión afectante al orden público del proceso' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2016 -Recurso nº 1514/2015-).

En fin, el trabajador carece de legitimación para recurrir en Suplicación ya que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, es absolutoria para él, y por ello no resulta de ella directamente gravamen o perjuicio, o de una forma más amplia un 'interés' -directo o indirecto- derivado del pronunciamiento.

Y también en el suplico del escrito de formalización del Recurso de Suplicación se pone en evidencia esa falta de legitimación, pues solicita y se transcribe su tenor literal, que la Sala 'acuerde dictar sentencia manteniendo la absolución de mi representado'.

Y por ello, el Recurso de Suplicación formalizado por D. Guillermo debiera ser inadmitido por la Sala, sin necesidad de analizar los motivos de Recurso que se articulan.

Obvia la recurrente, que el artículo 197.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, ya prevé que en el escrito de impugnación del recurso formalizado de contrario la parte puede alegar 'motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia', y sobre el precepto ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 15/10/2013, recaída en el Recurso nº 1195/2013.

Y estos motivos no se contienen en el escrito de impugnación del Recurso de Suplicación evacuado por D. Guillermo con fecha 24/06/2019, que se limita a oponerse a los concretos motivos de suplicación que se contienen en el escrito de formalización del Recurso de Suplicación presentado por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., no obstante lo cual, de forma excepcional y al interesar la modificación del Hecho Probado Décimo Séptimo, daremos una respuesta a los motivos irregularmente formalizados para garantizar la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Décimo Séptimo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'El 26/12/2018 D. Guillermo habló con María Dolores de la aseguradora AXA para pedirle una oferta relativa a la renovación de una póliza de seguro de la Federación de Judo de Castilla y León, que había sido anteriormente cliente de MARSH la preparación de un producto para un seguro de Directores y Consejeros (D&O) para federaciones deportivas en general. El 26/12/2018 Dª María Dolores remitió a D. Guillermo el mensaje de correo electrónico que obra al folio 1734, que se da por reproducido (testifical de doña María Dolores y folio 1734). Si bien al tratarse de un error, el Sr. Guillermo reenvió automática e inmediatamente dicho correo a Dª Maribel y D. Santos, diciendo 'esto es vuestro' (folio 1734).

La gestión del cliente Federación de Judo de Castilla y León se llevó a cabo en BMS a través de Maribel y Jose Luis según consta acreditado mediante correos electrónicos que obran en autos (folios 1428 y 1429).', citando en apoyo de su pretensión el correo electrónico de fecha 24/05/2018 (folios 1428 y 1429), los correos electrónicos (folios 1645 a 1662), y el correo electrónico de fecha 26/12/2018 (folio 1734).

Parece oportuno señalar aquí que en la Ley 1/2000, de 7 de enero, se le otorga un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental que se regula en los artículos 317 a 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratamiento autónomo y diferenciado que se pone en evidencia en el resto de la regulación legal, y que debe llevar necesariamente a una interpretación restrictiva del concepto de prueba documental que se contiene en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en relación con el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, y ello, aunque en su seno existan voces divergentes sobre la meritada interpretación restrictiva.

En fin, la modificación fáctica se basa en un medio inhábil ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/02/2018 -Recurso nº 2577/2014), lo que determina, sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones, su desestimación, al no ampararse en una concreta prueba documental o pericial obrante en autos, únicos medios idóneos, para que pueda prosperar la modificación fáctica ex artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'quedaría plenamente acreditado que D. Guillermo ha cumplido íntegramente el pacto de no permanencia suscrito', y se añade que 'la interpretación que debe realizarse tiene que ser rigurosa, y no flexible, pues limita un derecho constitucional.'

La censura jurídica habría de ser íntegramente desestimada, como ya lo fue la articulada por la representación procesal de D. Gabriel, cuyos argumentos deben tenerse aquí por reproducidos, en toda su amplitud.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo.

CUARTO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., se articulan dos motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'Con fecha de efectos 12/02/2018 la FEDERACIÓN MADRILEÑA DE DEPORTE DE INVIERNO y la aseguradora XL INSURANCE, con BMS GROUP LTD como mediador/corredor, suscribieron una póliza de seguro de responsabilidad civil para administradores que se titula específicamente 'seguro de responsabilidad administradores y directivos (D&O) para clientes de MARSH.', citando en apoyo de su pretensión la póliza de seguro de responsabilidad civil de Administradores y Directivos (folios 1147 a 1175).

De la citada póliza de seguro se infiere de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, su existencia, su período de vigencia, y su contenido por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados, y ello, aun cuando no aporta al relato de Hechos Probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 3.1.c) y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 1095, 1258, y 1281 a 1289 del Código Civil, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina de esta Sala de lo Social que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, motivo que se estructura en tres pretensiones, cuyo enunciado literal se transcribe a continuación:

1ª.-En cuanto a la validez del pacto de no concurrencia y la necesidad de acreditar actos concretos individualizados por parte de los trabajadores para poder imputar su incumplimiento, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que los demandados 'incumplieron el pacto de no concurrencia post contractual, no siendo necesario acreditar la culpabilidad de los trabajadores en la atracción de los clientes a BMS, al contrario de lo que señala el Juzgador a quo.'

2ª.-En cuanto a la acreditación de hechos concretos individualizados por parte de los demandados y la interpretación del pacto de no concurrencia suscrito entre Guillermo y mi representada, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'se han acreditado actos concretos que permiten imputar a los demandados una responsabilidad concreta en la atracción de clientes de MARSH (Hechos Probados 15, 16 y 17).'

3ª.-En cuanto a la conclusión de que el documento nº 16 de la prueba documental aportada por mi representada vulnera los derechos fundamentales de los demandados a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (Fundamento de Derecho Quinto), por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'la realidad es que mi representada cuenta con una política de uso aceptable de activos de información y con una política de registros que eran conocidas por los extrabajadores codemandados, recordadas regularmente y que permiten el acceso de la Compañía a los correos electrónicos intercambiados por los trabajadores, sin que quepa expectativa de privacidad.'

La censura jurídica ha de ser estimada, a tenor de los razonamientos que ya se han efectuado por la Sala para resolver el Recurso de Suplicación formalizado por la representación procesal de D. Gabriel, y cuyos argumentos deben tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

De este modo, debe entenderse que D. Gabriel ha incumplido el 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', suscrito con la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., con fecha 25/01/2011 (folios 787 y 788), de modo que 'el trabajador deberá indemnizar a la empresa, de producirse, con una cantidad igual a una anualidad del último salario percibido, reservándose la empresa el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla con los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento', y esta cantidad asciende a la cantidad de 130.878,89 €.

Y, del mismo modo, debe entenderse que D. Guillermo ha incumplido el 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', suscrito con la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., con fecha 05/01/2015 (folios 790 y 791), de modo que 'el trabajador deberá indemnizar a la empresa, de producirse, con una cantidad igual a una anualidad del último salario percibido, reservándose la empresa el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla con los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento', y esta cantidad asciende a la cantidad de 50.009,16 €.

Y no cabe, tal y como aquí se pretende por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., que los trabajadores devuelvan las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato laboral en concepto de 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', por cuanto habrá de estarse a los expresamente pactado entre las partes, y tal previsión no se contiene en los contratos suscritos con cada uno de los trabajadores codemandados ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/04/2010 -Recurso nº 2629/2009-).

Y finalmente, y en relación con la licitud o ilicitud del documento nº 16 del ramo de prueba de la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., deviene innecesario efectuar pronunciamiento alguno, por cuanto los concretos daños y perjuicios ocasionados por los trabajadores, no han sido debidamente acreditados en el plenario, y le incumbe expresamente su prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y además, y a mayor abundamiento, conforme al 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', la empresa se reserva 'el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla con los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento', por lo que aun cuando no se reclamaran finalmente, tal y como se afirma por el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Noveno de su resolución, podrán ser objeto, en su caso, de una posterior reclamación.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., y condenar a D. Guillermo al abono de la cantidad de 50.009,16 €, por incumplimiento del 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel, la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo, y la estimación del recurso interpuesto por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., y condenar a D. Guillermo al abono de la cantidad de 50.009,16 €, por incumplimiento del 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y finalmente, deben confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 230 y 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, dados los términos de la parte dispositiva de nuestra Sentencia.

Devuélvase a la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A. el depósito, una vez sea firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 203.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel, desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo, y estimamos el recurso interpuesto por la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A., y condenamos a D. Guillermo al abono de la cantidad de 50.009,16 €, por incumplimiento del 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato', cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y finalmente, deben confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 230 y 235 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, dados los términos de la parte dispositiva de nuestra Sentencia.

Devuélvase a la mercantil MARSH MEDIADORES DE SEGUROS, S.A. el depósito, una vez sea firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 203.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0978-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0978-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.