Sentencia SOCIAL Nº 1861/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1579/2018
NIG PV 20.05.4-18/000461
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000461
SENTENCIA Nº: 1861/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Isidora , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 23 de mayo de 2018 , dictada en proceso
sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
GEYSER GASTECH S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Isidora ha prestado sus servicios para diversas empresas desde el 19 de Septiembre de 1.986 hasta el 27 de Octubre del 2.017, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó, pasando a la situación de desempleo, en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



SEGUNDO.- Durante su vida laboral activa, Dª Isidora ostentó la categoría profesional de peón especialista, consistiendo sus tareas en coger las piezas que debe manipular, colocarlas en un molde, introducir el molde en la máquina correspondiente, ensamblar las piezas, recoger la producción, colocarla en cajas y llevar las cajas llenas a unos estantes.



TERCERO.- El 20 de Septiembre del 2.017, Dª Isidora inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de Noviembre del 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Isidora las siguientes lesiones: 'Bloqueo AV completo congénito. Implante marcapasos en Septiembre-91 con diversas intervenciones posteriores por recambios y complicaciones. Trastorno mixto de ansiedad. Portadora de marcapasos electrodo retenido y abandonado en 2.006 por disfunción. Limitación de movilidad de hombro derecho. Sintomatología ansioso depresiva reactiva'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



CUARTO.- Dª Isidora padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Bloqueo aurículo ventricular de carácter congénito diagnosticado en el año 1.989, que en el año 1.991 dio lugar a una bradicardia de carácter severo, por lo que en el mes de Septiembre de 1.991 fue intervenida quirúrgicamente para colocar un marcapasos Legend 8.416, en el año 1.996 se detectó una disfunción en uno de los electrodos del marcapasos, por lo que fue necesario realizar una nueva operación para colocar un nuevo cable y un nuevo generador, generador que no se consiguió implantar, priorizándose no utilizar un tercer electrodo ante la buena tolerancia de la paciente, a pesar de ello el 27 de Octubre del 2.006 se tuvo que intervenir para hacer un recambio del marcapasos, produciéndose una situación de riesgo de rotura de la bolsa del marcapasos en el mes de Febrero del 2.007, siendo nuevamente intervenida ese mismo mes para reparar la bolsa y hacer una sutura de los electrodos, esta operación no tuvo una buena evolución, por lo que el 4 de Junio del 2.007 tuvo que ser intervenida de nuevo para profundizar el dispositivo y los electrodos a un plano subpectoral, y el 22 de Junio del 2.016 fue nuevamente intervenida para colocar un recambio del marcapasos, que actualmente funciona con normalidad. Trastorno mixto de ansiedad'. Dª Isidora es diestra.



QUINTO.- Las lesiones que padece Dª Isidora le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de la movilidad del hombro derecho, alcanzado los movimientos de antepulsión y abducción los 120º, siendo completos los movimientos de rotación. Sintomatología ansioso depresiva reactiva a su situación física. Conductas de tipo obsesivo compulsivo'.



SEXTO.- La base reguladora de Dª Isidora es la de 1.293,36 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO.- El Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 22 de Febrero del 2.017, reconoció a Dª Isidora las siguientes lesiones: 'Trastorno de la afectividad. Deficiencia de aparato circulatorio'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 46%.

OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Diciembre del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Isidora no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de peón especialista de la industria, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Geyser Gastech, S.A.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de julio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de octubre, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 9 de febrero de 2018, en nombre de su afiliada Sra. Isidora , que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), a una total (IPT) para la profesión de premontaje, cortatiro y quemador con carácter subsidiario, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 23 de mayo y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el quinto hecho probado. Cita a tal fin el informe pericial del Sr, Edmundo e incorporado a su vez al folio 153, en realidad del 151 al 154; también el documento incluido en el 167, el añadido que propugna es el que sigue: ' Indicación de evitar sobrecarga física, manejo de pesos, y exposición a campos electromagnéticos, ya que no debe trabajar en las proximidades de generadores o motores electrónicos, o magnéticos muy potentes por riesgo de sobrecalentamiento del marcapasos, con posterior quemadura de los tejidos circundantes'.

No puede asumirse y por dos causas. A saber: - De acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 23-9-2014, rec.

231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas destacaremos lo relacionado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de instancia.

-No es cierto que el Magistrado eluda la cuestión de la problemática que supone la utilización de maquinaria que conlleve el acercamiento a posibles campos electromagnéticos, pues lo trata tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; cuestión distinta es que las consecuencias que obtiene sean diferentes a las de la recurrente. A tal efecto, nos remitimos al penúltimo párrafo del segundo fundamento de derecho de su resolución. En ese mismo orden de cosas, aprovechamos para recordar que conforme a reiterada jurisprudencia del TS ¿sentencias de 22/06/16, rec. 250/15 ; 26/10/16, rec. 2913/14 , por ejemplo-, tales hechos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193; de nuevo de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de recurso, infringe los nums. 1, 2 y 3, del art. 194; del vigente TRGSS.

Defiende que no puede efectuar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual. Señala que está limitada para manipular máquinas con sistemas electromagnéticos potentes, así como a la exposición de campos de esa misma naturaleza. A lo cual hay que añadir sus problemas en el hombro derecho y que le generan situaciones continúas de incapacidad temporal; el trastorno de ansiedad con conductas obsesivo-compulsivas por el que recibe tratamiento, y la discapacidad del 46% reconocida.

Por tanto, concluye, no tiene la posibilidad de ejecutar el trabajo con la mínima profesionalidad, rendimiento y eficacia que se requiere.

Con carácter previo destacaremos que a diferencia de lo solicitado en la demanda origen de las presentes actuaciones y lo posteriormente ratificado en la vista oral, únicamente alega su posible afección a una IPT en el presente trámite suplicatorio. Asimismo y frente a la profesión relacionada en esa demanda ¿ ' premontaje, cortatiro y quemador' , recordemos; ahora se aquieta a la reseñada en sentencia ¿'peón especialista' -. Tampoco pone en tela de juicio la descripción que incluye el segundo ordinal del relato fáctico sobre esta última.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos lo que sigue: -La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

En este supuesto cobra especial relevancia esta distinción ya que se confunde en el argumentario de la Sra. Isidora . A tal efecto, tanto el documento invocado en el motivo que precede, como el que ahora relaciona del folio 155, resultan muy reveladores. Este último nos explica cual ha sido el devenir laboral de la actora y también el momento que se han presentado problemas en relación a la cercanía de campos electromagnéticos y siempre tomando como referencia el puesto de trabajo, que no su profesión. En tal sentido, reseña que solo cuando existió falta de trabajo en su puesto habitual ¿ 'montaje' , sin más-, en el marco de las que parecen dificultades empresariales, y la empresa entiende que tiene que destinarla a otro, concretamente a 'montaje MINI', es donde justamente se planteó su incompatibilidad para ejecutar alguna de las tareas que conlleva, pero no antes, insistimos. O sea sus restricciones laborales afectan solo a puestos concretos del conjunto de lo que es su profesión. Y esa falta de 'polivalencia' tal como la denomina su empleadora, es la que origina la extinción de su contrato de trabajo.

Enlazando con lo anterior y aunque este tema nos llevaría a realizar también una serie de precisiones que aquí consideramos inútiles, estimamos que se mantiene su aptitud para trabajar en su profesión, aunque con restricciones por la llevanza del marcapasos. Lo cual debe completarse con las obligaciones empresariales que se infieren de los arts. 14.2 y 25.1, de la Ley 31/1995 .

-Continuando con sus alegaciones, si bien tiene disminuida la movilidad de su hombro derecho, solo afecta a los movimientos de elevación y a 120º. Sin embargo, los de rotación interna y externa están conservados. Por tanto, esa deficiencia sería compatible con su profesión, pues aunque es eminentemente física, los esfuerzos de esa naturaleza cabe calificarlos de medianos, puede utilizar y compatibilizar ambas extremidades superiores y los movimientos para los que estuviera limitado tampoco son habituales.

-Su problemática psicológica no resulta significativa desde el punto de vista de la continuidad de su profesión.

-Finalmente, nos recuerda que tiene un grado de discapacidad del 46%, pero tampoco es decisivo.

Así, la jurisprudencia del TS en sus sentencias del 20 y 21-3-2007 , o la posterior de 7-7-2008, y más específicamente esta última resolución, argumenta que : '... la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de seguridad social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 1.2 Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social...'.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliada Dª. Isidora , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 23 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento 95/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1579-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1579-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.