Sentencia SOCIAL Nº 1861/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2983/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1861/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2983/18, interpuesto por Dª Marcelina contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2018, en Autos núm. 491/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marcelina en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Marcelina contra el INSS debo absolver y absuelvo al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO - Tramitado expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez de la actora Dª Marcelina , nacida el NUM000 /73 con DNI Nº NUM001 afiliado a la Seguridad Social en Régimen General con el Nº NUM002 cuya profesión habitual es la de conductora de ambulancias el Equipo de Valoración de Incapacidades tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 07/11/73 por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 24/05/17.



TERCERO.- La actora padece Proctalia residual incontinencia fecal habiendo sido intervenida quirúrgicamente por fístulas anales mediante fístulectiomia y emorreoctomia en fecha 30/05/16.



CUARTO.- La base reguladora es de 1.520,28 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marcelina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente de IPT para su profesión habitual de conductora de ambulancias, se alza la misma en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: 'De la documental aportada por la parte actora consistente en resoluciones del INSS se acredita que la actora ha estado en IT en los siguientes periodos: De 8-6-15 a 14-11-16.

De 9-12-16 a 13-2-17.

De 22-2-17 a 10-7-18.

De 30-7-18 y en la actualidad continúa en IT.

Por tanto, tomando como referencia la fecha del juicio, 19 de septiembre de 2018, desde el 8 de junio de 2015 la actora ha estado 56 días de alta y mas y, de 1100 en situación de incapacidad temporal.' Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues con poder ser indiciario a los efectos ahora pretendidos de lucrar prestaciones por incapacidad permanente, el hecho de que el expediente al efecto tramitado haya podido venir precedido de varios procesos de incapacidad temporal prácticamente consecutivos como sería el caso, ello no puede desvirtuar sin más la verdadera naturaleza de la incapacidad permanente y los presupuestos que la justifican, por lo que en el presente caso y a la vista de que la adición postulada va destinada en exclusiva, a dejar constancia de la existencia sin más de tales procesos de IT, es por lo que la misma debe ser desestimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de los arts. 194.5 y subsidiariamente 194.4 LGSS que estima cometidas por parte de la sentencia de instancia por cuanto como en síntesis aduce, que salvados los errores en que incurre la misma, cuales son consignar que lo postulado es una IPA o subsidiariamente una IPT derivada de AT cuando la contingencia no discutida y asumida es la de EC y que la profesión de la recurrente es la de conductora de ambulancia y no la de obrero de la construcción, a la vista de las dolencias que le aquejan no conserva capacidad laboral para su profesión y buena prueba de ello, es que en mas de tres años ha estado mas de 1100 días en IT y solo 56 en alta médica, siendo sus limitaciones dolor sobre todo en zona de glúteo, región perineal zona saccrococcigea y pélvica, incontinencia de esfuerzo, incontinencia defecatoria y síndrome ansioso depresivo, lo que le impdie incluso la realización de trabajos eminentemente sedentarios.

Y con el mismo amparo procedimental y para el caso de que sea apreciada dicha infracción, denuncia la recurrente infracción por falta de aplicación del art. 139.3 LGSS en relación con el art. 17OM de 15.4.69 por lo que se refiere al porcentaje de la base reguladora que correspondería percibir que había de serlo del 100% o en su caso del 55%.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS/94 ahora en el 194LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues del cuadro de dolencias y secuelas que se le reconocen en el incombatido ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse como postula la recurrente, resulte tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que ya regulaba el propio art. 137, en su número 5LGSS/94, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta como viene señalando esta Sala, la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco justifican la IPT que para su profesión habitual de conductora de ambulancia postula de manera subsidiaria, pues además de que no hay constancia en el relato de probados de la sentencia de instancia de patología psíquica como ahora se aduce, en lo relativo a su patología orgánica como se desprende de la doctrina expuesta y reconoce incluso la propia recurrente, ha de estarse no a la enfermedad que padezca el trabajador en sí mimas considerada, sino a las limitaciones funcionales que dicha enfermedad le provocan.

Siendo así que en el presente caso, las mismas se traducen como consigna la Juzgadora de instancia en sede de censura jurídica de su resolución, incluso con alusión a informes facultativos de fecha posterior al IMS, en buen estado general, pares craneales conservados BM en EESS 5/5 en EE/II dolor pero no se aprecia déficit motor, rots cosméticos y conservados con marcha con patrón antiálgico sin que tolere la marcha de puntillas y talones, habiéndosele realizado numerosas pruebas sin hallazgos patológicos y sin impresión de organicidad ano-rectal, lo que aboca al no justificar en consecuencia siquiera la IPT que postula con carácter subsidiario, al fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marcelina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2018, en Autos núm. 491/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2983/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2983/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'