Sentencia SOCIAL Nº 1861/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1664/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1664/2019

NIG PV 48.04.4-18/006231

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0006231

SENTENCIA N.º: 1861/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado porel citado recurrentefrente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO MPLEO ETT SL y MUTUA MAZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Paulino, nacido el NUM000/1985, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, es de profesión Oficial de Tercera, y presta servicios para la empresa GRUPO MPLEO ETT, S.L., habiendo sufrido un AT el 21/03/2016 cuando se va a caer una tolva la aparta con la mano y se hace daño en la misma.

La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA MAZ.

SEGUNDO.-Inició proceso de IT por AT por 'contusión en manos', siendo dado de alta por la mutua el 1/04/2016, causando nueva baja por recaida el 11/04/2016 con diagnóstico de 'luxación articular de desarrollo en mano'. Causo alta el 9/11/2017 emitida por el INSS.

En un principio se le inmovilizó la muñeca izquierda 4 meses. Se le practicó IQ el 27/05/16 con limpieza y retensado de FCT con vaporizador. Se valoró la posibilidad de nueva IQ (Sauve-Kapanjli), pero le remitieron a Hospital de referencia de la mutua en Zaragoza donde no apreciaron indicación de IQ ni más tratamiento. Le hicieron una gammagrafía ósea que descartó DSR y le dieron el alta en noviembre 2016. Recurrió el alta y el INSS determinó continuar en IT. Refiere que desde que ha retomado la baja la mutua no le ha propuesto nueva IQ. Está en RH desde enero 2017.

El 4/04/2018 fue intervenido de luxación recidivante del nervio cubital, el 9/05/2018 por neuropatía compresiva del nervio mediano y el 6/06/2018 por neuropatía compresiva y luxación der nervio cubital derecho.

Los resultados de las pruebas objetivas han sido los siguientes:

RM hombro izquierdo H Maz Zaragoza (23/12/16): Exploración por IRM sin hallazgos significativos.

RMN columna cervical H Maz Zaragoza (23/12/16): Exploración por IRM sin hallazgos significativos.

RMN columna cervical HIE (07/03/17): leve osteocondrosis cervical C5-C6 y C6-C7 con sendas protrusiones dorsales que obliteran el espacio subaracnoideo anterior pero sin repercusión sobre el cordón medular que conserva su morfología y señal.

RMN muñeca izquierda (10/08/16): leve patrón de edema óseo algodistrófico actual, que no se apreciaba en RM previa a valorar inmovilización reciente. Leve derrame-sinovitis actual en receso dorsal cúbito y radio carpianos que no se apreciaba en RM previa.

EMG EESS (13/12/16): Trazados deficitarios neurógenos en la musculatura proximal del brazo, así como en el músculo separador del 50 dedo que junto a una discreta disminución de la amplitud del potencial sensitivo del nervio radial, podría indicar una afectación parcheada del plexo braquial derecho de características crónicas. Se observa también un leve atrapamiento del n mediano a su paso por el túnel del carpo. Llama la atención una asimetría de reflejos osteotendinosos (más bajos en ESI).

Estudio de fuerza isométrica de mano H Maz (23/12/16): Los resultados muestran un déficit de fuerza leve-moderado en la mano izquierda en el test de prensión isométrica y similar déficit de fuerza en el test de pinza termino-lateral. No podemos dar validez a los resultados obtenidos, ante la existencia de signos que orientan a que el paciente ha realizado un esfuerzo submáximo en el momento de llevar a cabo la prueba.

Informe Mutua MAZ, Dra María Antonieta (10/11/16): Gammagrafía ósea: No se aprecian en la exploración actual hallazgos que sugieran DSR en muñeca izquierda. Aumento de actividad en vertiente radial de muñeca izquierda que puede estar en relación con patología de base y /o cambios secundarios a artroscopia.

Prueba biomecánica (7/08/2017): déficit de fuerza leve en mano izquierda en el test de presión isométrica y similar déficit de fuerza en el test termino-lateral.

RMN muñeca izquierda (29/09/2017): sin alteraciones significativas. Muñeca derecha: rotura ligamento escafolunar.

EMG (10/10/2017): mejoría del plexo braquial izquierdo con relación al control anterior realizado con fecha 18/09/2017, muy leve neuropatía bilateral de los nervios medianos de los túneles carpianos, de escasa relevancia. Radiculoparía sensitiva C7 izquierda. Potenciales evocados semestésicos de EESS dentro de los limites normales.

EMG (6/04/2019): discreta afectación crónica en los musculos tríceps y 1º interóseo dorsal izquierdo. Asimetria de la amplitud de los potenciales sensitivos. Secuela de la lesión del plexo braqual izquierdo. Atrapamiento nervio mediano izquierdo a su paso por el tuner del carpo muy discreto y minima demielinización en ambos cubitales en codo.

TERCERO.-Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 9/11/2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

El actor interpuso reclamación previa el 29/12/2017 que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 18/05/2018.

CUARTO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes (IMS de fecha 10/05/2018):

Luxación de muñeca izquierda.

EF (10/05/17): Refiere dolor y sensación de inestabilidad de ambas muñecas, más acusado en muñeca izquierda con irradiación a borde cubital de antebrazo y brazo izquierdo. Hiperlaxitud ligamentosa de ambas muñecas. No signos inflamatorios.

Tto actual: Nolotil. Enantyum.

QUINTO.-La base reguladora diaria de la incapacidad permanente solicitada sería de 54,61 euros.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Paulino contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO MPLEO ETT SL y MUTUA MAZ, sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación Don Paulino que ha visto desestimada su demanda en la que, impugnando la resolución del INSS -que resolvió denegarle el reconocimiento de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados-, solicita que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de oficial de 3ª por la contingencia de accidente laboral.

La sentencia relata que el actor sufrió un accidente de trabajo en marzo de 2016, con contusión de ambas manos, en particular en la muñeca izquierda, luxación de la misma, y tras un largo proceso de IT en el que fue intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones a nivel del nervio cubital, le restan patologías compatibles con el ejercicio de su profesión puesto que no existen hallazgos en las pruebas objetivas realizadas que demuestren la gravedad que sostiene el demandante sino su levedad, tanto a nivel del hombro izquierdo como de la columna cervical y muñeca izquierda, que se traduce en un leve déficit de fuerza no impeditivo para llevar a cabo su trabajo.

El recurso de suplicación ha sido impugnado tanto por la empresa para la que prestaba servicios al tiempo de sufrir el accidente laboral, GRUPOEMPLEO ETT, como por la entidad colaboradora responsable de la prestación, MUTUA MAZ, escritos en los que interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, formalmente amparado en la letra b) del art.193 LRJS, interesa dos revisiones fácticas, la primera relativa al hecho probado segundo de la sentencia, y la segunda tendente a incluir un nuevo ordinal.

Antes de abordar las reformas del relato de hechos probados interesadas recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), exige para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara.

Pero además es preciso que la variación sea trascendente, relevante, para modificar el fallo de instancia, sin que pueda llevarse a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el órgano de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico. Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos y/o dictámenes periciales, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado la instancia cuando goce de preferencia.

Con arreglo a estas pautas examinamos las modificaciones del relato histórico que se proponen.

A)La primera afecta al hecho probado segundo, ordinal que refleja el accidente de trabajo sufrido por Don Paulino, con el largo periodo de IT en el que ha estado incurso (entre 11 de abril de 2016 y 9 de noviembre de 2017), los distintos tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, y el resultado de las prueba objetivas realizadas (RMN de hombro izquierdo, columna cervical, muñeca izquierda, EMG de EESS, RMN muñeca izquierda, EMG de octubre de 2017 y de abril de 2019 relativas a la extremidad superior izquierda.

Con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao relativa a la impugnación del alta médica emitida por la Mutua en el proceso de IT iniciado por el actor el 11 de abril de 2016, que estimó la demanda, dejando sin efecto la misma (baja médica que luego se prolongó hasta el alta emitida por el INSS el 9 de noviembre de 2017), y con apoyo también en los informes médicos que indica, pretende que se añada al ordinal los extremos fácticos que hace constar en negrita en la redacción que ofrece, a fin de dejar constancia de la concreta y correcta cronología del proceso de IT y sus vicisitudes, con las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió.

Sin perjuicio de la certeza de las concretas fechas y técnicas quirúrgicas que pretende incorporar al ordinal pues cuentan con apoyo en la documental que invoca, rechazamos la misma por mostrarse irrelevante puesto que el hecho probado ya refleja las fechas de baja y alta médica del proceso de IT previo al expediente de incapacidad permanente que nos ocupa, siendo irrelevante a los fines del presente recurso -en el que debemos determinar si el actor está afecto de la incapacidad permanente total- que el alta médica emitida por la Mutua fuera dejada sin efecto en el procedimiento seguido al efecto, como resulta de la sentencia incorporada a las actuaciones.

B)Respecto de la adición de un nuevo ordinal destinado a que figure en el relato histórico que según el informe del perito Dr. Alfredo ' se observa como diagnóstico la existencia de una lesión neurológica a nivel del plexo braquial izquierdo que determina una disminución de fuerza y alteración de la sensibilidad y patología del nervio cubital derecho', no se acepta desde el momento en que la sentencia recoge en su hecho probado cuarto -no cuestionado- las concretas limitaciones funcionales que aqueja Don Paulino con apoyo en el informe del médico evaluador (y también en la relación de pruebas objetivas que previamente ha relatado) por el que ha optado la Juzgadora tal y como expone en el fundamento jurídico segundo, párrafo 1º, de la sentencia.

No se demuestra error judicial cometido, ni preferencia del dictamen pericial de parte sobre el informe del médico evaluador al que se acude por la instancia, por lo que no cabe acoger la adición pretendida al no concurrir los requisitos precisos para ello según hemos expuesto más arriba.

TERCERO.-El segundo y último motivo, sustentado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción del art.194 TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre, apoyando también la censura jurídica (indebidamente) en la doctrina jurisprudencial que se invocó en la instancia, sin exponer la misma en el motivo por lo que la Sala que ignora todo sobre el particular, no puede considerarla.

A lo largo del motivo razona de manera extensa sobre la necesidad de determinar si el trabajador se encontraba en condiciones de desempeñar su profesión a la fecha de la denegación de la incapacidad permanente y su consecuente alta, sosteniendo que no está en situación de apto para trabajar, ni en diciembre de 2016 (cuando la Mutua había emitido el alta médica en el proceso de IT iniciado tras el accidente laboral, luego dejada sin efecto por el INSS), ni tampoco en septiembre de 2017, momento en el que no estaba de alta médica (que se emitió por el INSS en noviembre de 2017), para seguidamente referirse a informes médicos a los que no ha acudido la sentencia, censurando la valoración de la situación de las extremidades superiores del trabajador realizada en sentencia.

Subrayamos que la instancia acude al informe del médico evaluador que a su vez asumió el EVI en su dictamen propuesta (de octubre de 2017), en tanto que las referencias que realiza el actor al tratamiento e intervenciones realizadas por el Dr. Belarmino son posteriores a esa fecha, y al dictado por el INSS de resolución denegando la incapacidad permanente, si bien en ningún caso se ha discutido que no fueran permanentes o definitivas las dolencias del actor a la fecha de dictado por el INSS de la resolución impugnada en demanda.

También destacamos que, según se desprende de la sentencia, y en particular del cuadro y limitaciones del actor que asume, en el accidente laboral resultó lesionada de manera fundamental la extremidad superior izquierda.

Efectuadas estas precisiones, para determinar si ha cometido la instancia la infracción jurídica denunciada, recordamos que el grado de incapacidad permanente postulado es aquel que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Consiguientemente, debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

El actor es oficial de tercera, profesión de corte físico pues conlleva movimientos repetitivos con las extremidades superiores y carga de pesos, y por lo mismo marcadamente bimanual si bien, obviamente, con predominio de la extremidad rectora (en este caso la derecha puesto que no consta lo contrario), resultando afectada por el accidente laboral que sufrió sobre todo su muñeca izquierda según hemos anticipado, restándole según sentencia luxación de muñeca izquierda, refiriendo dolor y sensación de inestabilidad en ambas muñecas -más acusado en la izquierda- con irradiación a borde cubital de antebrazo y brazo izquierdo, con hiperlaxitud ligamentosa de ambas muñecas, sin signos inflamatorios.

Las pruebas objetivas que la resolución judicial refleja (hecho probado segundo) revelan una limitación leve o de escasa entidad a nivel de la extremidad superior izquierda (prueba biomecánica con déficit de fuerza leve en mano izquierda; RMN de muñeca izquierda sin alteraciones significativas; EMG de abril de 2019 discreta afectación crónica en los músculos triceps y 1º interóseo dorsal izquierdo, secuela de la lesión de plexo braquial izquierdo, atrapamiento del nervio mediano izquierdo a su pase por el túnel del carpo muy discreto y mínima desmielinización en ambos cubitales en codo), sin hallazgos significativos a nivel de hombro izquierdo y tampoco de columna cervical.

Así las cosas, consideramos en consonancia con la sentencia recurrida que no se acredita la pérdida de la aptitud laboral del actor para desempeñar la esencia de su profesión sin perjuicio de que pueda presentar para determinadas tareas cierta penosidad o dificultad pero no permanente ni se demuestra obstativa al desarrollo de las tareas esenciales de su profesión.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios y atinados razonamientos.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 7 de Bilbao de fecha 9-5-19, dictada en los autos nº 603/18, seguidos por el citado recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO MPLEO ETT SL y MUTUA MAZ. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1664-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1664-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.