Sentencia SOCIAL Nº 1861/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7207/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8010344

CR

Recurso de Suplicación: 7207/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 22 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1861/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por QINTEGRA CONSULTING, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 30 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 190/2021 y siendo recurrido/a Carlos Daniel, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de marzo de 2021 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra QUINTEGRA CONSULTING S.L.y, en su consecuencia,declaro la improcedenciadel despido practicado en fecha 8 de febrero de 2021,condenando como condeno a QUINTEGRA CONSULTING S.L.a que, a suopción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le abone una indemnización en cuantía de11.119,68 euros.Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 8 de febrero de 2021 y no se generarán salarios de tramitación.Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde el 9 de febrero de 2021 y hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 49,92 euros diarios,importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupacióno por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual. En caso de optar por la readmisión, se autorizaa la empresa demandada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 108.1 de la LRJS, a imponer al actor una sanción por la comisión de falta grave.Dese traslado de esta sentencia a la Inspección de Trabajo, a fin de quevalore un posible supuesto de cesión ilegal de trabajadores, según los hechos descritos en el factum.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Carlos Daniel, mayor de edad, conDNI nº NUM000, se vinculó a la empresa QUINTEGRA CONSULTING S.L.en fecha 18 de mayo de 2014, realizando funciones propias del grupo profesional Ey percibiendo un salario mensual de 1.518,33 euros, equivalente a un salario diario de 49,92 euros,con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El actor prestaba servicios mediante un contrato de trabajo indefinidoy a jornada completa. Desarrollaba sus cometidos en el Aeropuerto de Barcelona y percibía su salario cada mes mediante transferencia bancaria (hecho expresamente admitido y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.-En fecha 20 de septiembre de 2019, la empresa demandadae INDRA SOLUCIONES TECNOLGÍCAS DE LA INFORMACIÓN S.L.U.formalizaron un contrato de servicios en méritos del cual la primera, en su condición de subcontratista, se comprometía a desarrollar los servicios detallados, íntimamente conectados con el contrato principal (folios 78 a 102). En fecha 1 de marzo de 2016 la empresa demandada se adhirió al plan de vigilancia de seguridad operacional de INDRA (folios 103 a 155, declaración del Sr. Carlos Ramón, ingeniero de INDRA).

TERCERO.-El actor presta servicios en el aeropuerto de Barcelona, si bien una vez al mes se desplaza con un vehículo de la empresa demandada a los de Huesca o Zaragoza. Cuenta con un permiso de conducción en plataforma,expedido por AENA (folio 162, declaración del Sr. Carlos Ramón,ingeniero de INDRA).

CUARTO.-Los vehículos que se desplazan por la plataforma cuentan con una matriculación especial, ya que deben circular por espacios restringidos y de máxima seguridad (folios 168 a 172, declaración del Sr. Carlos Ramón, ingeniero de INDRA).

QUINTO.-La empresa demandada dispone de una hoja de control de las llaves de los coches, en la que los trabajadores deben apuntarse cuando utilizan un vehículo, dejando constancia de la hora de salida, de entrada, su nombre, su firma y el coche utilizado. Este registro se revisa una vez a la semana y se envía a AENA si ésta lo exige (folios 168 a 172, declaración del Sr. Carlos Ramón, ingeniero de INDRA).

SEXTO.-En el desarrollo de sus cometidos, el actor ha incurrido en diversas infracciones de tráfico, siendo objeto de las correspondientes multas (folios 173 a 196)

SÉPTIMO.-En fecha 5 de noviembre de 2019 la Sra. Adelina envió un correo electrónico al departamento de recursos humanos de Quintegra en el que decía que se había incurrido en faltas graves y sanciones con los vehículos. Añadía que había un protocolo de actuación para disponer de los vehículos, llaves, material o tarjetas, que consistía en anotarse en una hoja de control (folios 198 a 199).

OCTAVO.-El Sr. Antonio es un trabajador de la empresa INDRA, que ostenta un Nivel 2. Según el organigrama de esa empresa (en el que también aparece el actor, como técnico de provisión), el Sr. Antonio es la segunda posición del departamento, por debajo el gestor del servicio (folio 197). También consta su firma en la hoja de registro del control de llaves de los coches (folios168 a 172)

NOVENO.-El actor se ha venido anotando en la hoja de registro de control de las llaves de los coches, aunque otras veces omitió anotar la entrada,como ha ocurrido con otros trabajadores (folios 168 a 172, fundamento jurídico primero).

DÉCIMO.-El día 28 de enero de 2021 el actor anotó la salida y entrada de un vehículo, haciendo constar una X por firma. En fecha 29 de enero el actora notó la salida de un vehículo, pero no la entrada. El Sr. Antonio recordó al actor que debía firmar el registro y éste dijo que ya se anotaría, pero no lo hizo finalmente. En fecha 1 de febrero de 2021 el actor no anotó el uso de un vehículo. Cuando el Sr. Antonio se lo recordó, el actor repuso que por qué debía firmar y se le recordó que era una exigencia de AENA. El día 2 de febrero el actor omitió anotarse en el registro. El Sr. Antonio recriminó al actor su conducta y el actor anotó en el registro lo siguiente: 'érase una vez un hombrecillo... que no hacía caso a las cosas'.A continuación, el actor golpeó la mesa y levantó lavoz, en presencia de otros trabajadores (declaración del Sr. Antonio y fundamento jurídico primero)

UNDÉCIMO.-La empresa demandada entregó al actor comunicación de despido disciplinario el día 8 de febrero de 2021y con efectos de esa misma fecha. Esa comunicación es muy extensa y obra en las actuaciones del folio 9 al13, por lo que se da aquí por íntegramente reproducida. En síntesis, en esa comunicación extintiva se indica que la empresa cuenta con un protocolo de actuación relativo al uso de los vehículos que deben circular por la plataforma del aeropuerto. De ese modo, la empresa puede hacer un seguimiento de las personas que disponen de su material. En el caso de los vehículos, el registro es necesario en caso de inicio de expedientes sancionadores por las autoridades competentes. Indicó que se habían hecho varios recordatorios al personal en tal sentido, uno de ellos el 5 de noviembre de 2019, como consecuencia de diversas multas de tráfico. Otro recordatorio fue efectuado en fecha 28 de enero de 2021.En fecha 28 de enero de 2021 la empresa detectó dos salidas de vehículos sin el registro correspondiente, siendo el actor uno de los implicados. Según la cartade despido, el otro trabajador se anotó, pero el actor hizo caso omiso. En fecha 29 de enero de 2021 se detecta otra salida sin registro alguno y se constata que el actor fue quien dispuso del vehículo, motivo por el que se le requirió de nuevo.Según la carta de despido, el actor repuso que no se apuntaba porque no servía de nada y se registró con una X. En fecha 1 de febrero de 2021 se detecta una vez más que el actor no se había registrado. El actor repuso que se anotaría,algo que finalmente no hizo. En fecha 2 de febrero de 2021 vuelve a constatarse que el actor no se había registrado. El actor manifestó que no se anotaba. Una vez fue requerido, manifestó 'ven, ven que te voy a contar un cuento, haciendo constar en la nota de control 'érase una vez un hombrecillo... que no hacía caso a las cosas', y que el actor se negó a firmar el registro correspondiente. Cuando se le exige de nuevo que se apunte, el actor comenzó a golpear de forma violenta la mesa y levantó la voz en la sala. Se le llevó a una sala a fin de hablarde forma más calmada y allí el actor insistió en que no le daba la gana apuntarse.

DUODÉCIMO.-El actor no ostentaba la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa ni la ha ostentado durante el último año (hecho conforme)

DÉCIMO TERCERO.-En materia disciplinaria es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (hecho no controvertido)

DÉCIMO CUARTO.-El actor dedujo papeleta de despido en fecha 3 de marzo de 2021 y el acto de conciliación administrativo se celebró el 23 de abril de 2021, con el resultado de 'sin avenencia' (certificación del acto de conciliación) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Qintegra Consultin SL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 190/2021 que, estimando la demanda, declaró de la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes, articulando tres motivos de recurso, con varios subapartados cada uno de ellos. En el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías en el procedimiento que han causado indefensión, entendiendo que se han infringido los artículos 209 y 218.1 de la LEC, en cuanto que en los fundamentos jurídicos y en el Fallo no se expone exclusivamente sobre la procedencia o improcedencia del despido, sino también sobre la existencia de cesión ilegal de los trabajadores que repercute posteriormente en el Fallo de la sentencia; y también considera vulnerados los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ y 24 de la CE y de la jurisprudencia que cita, al entender que se ha producido infracción de normas esenciales del procedimiento que han causado indefensión no sólo a la empresa demandada Qintegra sino a la empresa Indra, alegando que el demandante en su escrito de demanda solicitó exclusivamente que se declarase la improcedencia del despido sin hacer ninguna referencia a cesión ilegal, mientras que el juzgador realizó una valoración de la prueba como si de un procedimiento de reconocimiento de derecho se tratara y el trabajador tuviera derecho a ser declarado un trabajador de la empresa Indra, pues partiendo de la existencia de un contrato de prestación de servicios entre Indra y Qintegra el juzgador señaló que la declaración de la procedencia del despido supondría certificar una situación de cesión ilegal prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se ha extralimitado en sus apreciaciones incurriendo en incongruencia 'extra petita', al no existir indicios o evidencias de cesión ilegal de trabajadores, cuestión que por otra parte no ha sido mencionada en la demanda ni discutida en el acto de juicio, por lo que ha generado indefensión tanto a la empresa recurrente como a la contratista que no ha sido parte en el procedimiento ni ha podido defender su postura en el acto de juicio. Además entiende infringido el artículo 97. 2 de la LRJS por no haberse tenido en cuenta las testificales aportadas por la parte recurrente únicamente por ser calificadas por el jugador como trabajadores de Indra y no de Qintegra.

Acerca de la declaración de nulidad de las sentencias, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en numerosas sentencias, entre otras, la sentencia núm. 3423/2018, de 11 de junio, Recurso de Suplicación 2243/2018: '....Acerca de la motivación de las sentencias, esta misma Sala ha dictado numerosas resoluciones en las que se trata sobre la misma cuestión, como, entre otras muchas, la sentencia núm. 9923/2005, de 23 de diciembre , en la que se expresa: '...Sobre la motivación de las sentencias afirma el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

Finalmente, la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión, más no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías, como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al tribunal 'ad quem' cualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato. (...). Recuérdese asimismo que en cuanto respecta a la falta de adaptación de la sentencia al art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en tanto ésta ordena, de acuerdo asimismo con el art. 238 LOPJ (modificado por LO 19/2003 ) y artículo 120 de la Constitución Española , así como arts. 208.2 y 218.2 LEC , teniendo en cuenta que dichos preceptos ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias, razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas, lo que implica como premisa el respeto de la estructural formal de la sentencia, donde, además de otros elementos, deben constar necesariamente los hechos probados y los fundamentos de derecho o razonamientos jurídicos...'.

Y sobre los distintos tipos de incongruencia, el Tribunal Constitucional ha precisado cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE, como en la sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RTC 2014, 178) con cita de las SSTC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) (RTC 2006, 40), FJ 2; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2; y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25, FJ 3, en la que se razona del siguiente modo: ' Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o 'extra petitum', que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio 'iura novit curia' permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

SEGUNDO.-En este caso en el escrito y Suplica de la demanda se solicita con carácter exclusivo la declaración de improcedencia del despido, pero no es cierto como se afirma en el escrito de recurso que el jugador instancia haya razonado en la sentencia si el trabajador tiene derecho a ser considerado personal de la empresa Indra, ni tampoco sobre la existencia de cesión ilegal de los trabajadores de Qintegra a Indra, cuestiones no planteadas en ningún momento en la demanda. De la lectura de la sentencia encontramos los siguientes párrafos que guardan relación con la cesión ilegal a que se refiere la parte recurrente:

1.- En el Fundamento de Derecho Primero, párrafos quinto y sexto: 'En lo que se refiere al vínculo jurídico entre Indra y Qintegra Consulting SL este juzgado debe expresar su más absoluto desconcierto. El señor Carlos Ramón, ingeniero de Indra, depuso, a preguntas de la demandada, que Quintegra Consulting SL fue subcontratada para proporcionarles trabajadores. Esta afirmación de un lego en derecho podría pasar inadvertida, pero en el ramo de prueba de la parte demandada figura un organigrama en el que están integrados trabajadores de Indra (Sr. Antonio, entre otros), y el propio actor, en evidente relación de dependencia jerárquica, algo inexplicable. La lectura del contrato de servicios que une a ambas empresas no permite tampoco detectar criterios de autonomía operativa o técnica (se habla incluso de integración en el 'contrato principal') al punto de que la empresa demandada suscribió el Plan de vigilancia de seguridad operacional de Indra y aplica su mismo convenio, el de consultoría, a pesar de que no parece que la actividad de Qintegra Consulting SL se corresponda con el ámbito funcional de ese convenio. También se advierte que en las hojas de registro de vehículos firman indistintamente trabajadores de Indra (Sr. Antonio) y los de la empresa demandada.

Estas constataciones podrían considerarse como ajenas al presente procedimiento, ya que nada se dice en la demanda sobre el particular, pero no puede desconocerse que al actor se le despide por desobedecer a sus superiores y por faltarles al respeto. Por lo tanto es imprescindible identificar quiénes sean esos superiores jerárquicos y la naturaleza de su vínculo con el actor. El caso es que en el acto de juicio declararon como testigos dos trabajadores de Indra, ninguno de Qintegra Consulting SL...'

2.- En el Fallo de la sentencia: se acuerda el traslado de la misma a la Inspección de Trabajo a fin de que valore un posible supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

Tal y como expresa el propio Magistrado en su fundamentación jurídica, en la demanda no se habla de la cesión ilegal trabajadores, y sobre ella tampoco se razona ni resuelve en la sentencia que dicta, sino que únicamente se limita a dilucidar quiénes son los superiores jerárquicos del demandante, porque la causa del despido consiste precisamente en desobediencia o indisciplina en el trabajo, y en falta de respeto y consideración a los jefes, de manera que resulta de todo punto imprescindible determinar quiénes son los jefes cuyas órdenes desobedeció el actor, o a quienes el actor faltó al respeto debido, llegando a la conclusión de que no existe un protocolo escrito por parte de la empleadora Indra que regule órdenes relativas al registro del uso de vehículos de la empresa en la plataforma del Aeropuerto, y que el actor no desobedeció órdenes de los jefes de la empleadora Qintegra Consulting SL, sino de la empresa Indra. Y ello porque, según resulta del Hecho Probado Segundo de la sentencia, la primera era subcontratista de la segunda.

Así pues, el análisis de las relaciones jerárquicas entre el actor y sus jefes tiene como causa directa la concreción de quiénes eran éstos para poder declarar como acreditados o no los hechos imputados en la carta de despido, que consisten precisamente en falta de respeto a los jefes y en falta de obediencia a las instrucciones u órdenes de los superiores, de manera que que el juzgador no ha incurrido en incongruencia 'extra petita', como lo demuestra el hecho de que él mismo reconoce que en la demanda no se habla de cesión ilegal y de que sobre esta cuestión no haya ningún pronunciamento en el Fallo de la sentencia; sin que, por lo tanto, la resolución recurrida haya incurrido en infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan causado indefensión ni a la subcontratista empleadora y demandada (Qintegra Consulting SL), ni a la contratista no demandada en este procedimiento (Indra Soluciones Tecnológicas de la Información SLU). Y ello con independencia de que en el Fallo de la sentencia, por haber podido encontrar algunos indicios de existencia de cesión ilegal, se acuerde dar traslado a Inspección de Trabajo.

Como tampoco se aprecia que la infracción que se denuncia del artículo 97.2 de la LRJS por no haberse tenido en cuenta las testificales de la parte demandada al no ser trabajadores de Quintegra sino de Indra, deba dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones que se peticiona, al no venir acompañada de la necesaria indefensión que exige el artículo 238.3º de la LOPJ para que se pueda declarar la nulidad de actuaciones, pues tiene la parte recurrente a su disposición la revisión de los hechos probados a través de este recurso de suplicación para acreditar lo que a su derecho convenga y que pretendía probar mediante las testificales referidas.

Al no haber resuelto el Magistrado de instancia sobre cesión ilegal de los trabajadores, como ya se ha explicado en la argumentación anterior, deviene innecesario entrar a resolver el Cuarto motivo del recurso, dedicado a negar la existencia de dicha cesión ilegal por no haber indicios suficientes para poder declararla, y mantener la recurrente que lo que existe entre la empleadora y la empresa Indra no es más que una subcontratación de obras y servicios prevista en el artículo 42 del ET.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, dedicado a la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la modificación de los hechos probados Segundo, Quinto, Séptimo y Noveno, para que en ellos se adicionen los siguientes párrafos:

'SEGUNDO.- ... en particular, la prestación de un servicio presencial en el Aeropuerto de Barcelona que incluyen, en particular, un primer nivel de gestión de incidencias de comunicaciones, la provisión de servicios de red multiservicio y la administración de equipos de audio digital y radiocomunicaciones, así como la administración de RMS, junto con servicios de mantenimiento preventivos periódicos in-situ en los aeropuertos de Sabadell, Huesca, Reus, Zaragoza y Gerona (folios 78 a 102). El contrato disponía de un presupuesto desglosado por los servicios prestados (Folio 98)... como elemento de coordinación empresarial en el marco de la prevención de riesgos laborales, más aún considerando las particularidades del centro de trabajo (Aeropuerto de Barcelona)...'.

'QUINTO.- ... en virtud tanto de las prescripciones normativas en materia de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales, como del contrato de prestación de servicios firmado en fecha 20 de septiembre de 2019 con Indra, se adhirió al plan de vigilancia operacional de ésta, en el marco de la cual hay un apartado específico de control de vehículos de las subcontratas (en concreto folios 118 a 120). En este contexto...'.

'SÉPTIMO.- ... Asimismo, en fechas 9 de enero de 2020, 29 de julio de 2020, 18 de noviembre de 2020 y 27 de enero de 2021 se realizaron diversos recordatorios de la obligatoriedad de inscripción a las personas trabajadoras de que Qintegra en el listado de control exigido por AENA - y que están incluidos en la dirección de correo electrónico bcn.dcom.gesred-, siendo revisado por ésta debido a la situación de máxima seguridad en la que se encontraba prestando servicios'.

'NOVENO.- ... de manera intermitente... Durante el período comprendido entre los días 28 de enero de 2021 y 2 de febrero 2021 el actor no sólo no se ha anotado en la hoja de registro o no ha cumplimentado correctamente todos aquellos datos que resultan obligatorios, sino que además ha realizado una burla ante su negación a cumplir con el protocolo de actuación establecido y del cual él es conocedor'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, con cita de documento o pericia en que se base. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Resulta irrelevante para la resolución del despido disciplinario que es objeto de este recurso la ampliación que se pretende para el ordinal Segundo consistente en la concreción del objeto del contrato de servicios entre la contratista Indra y la subcontratista Qintegra, como también el hecho de que dicho contrato disponía de un presupuesto desglosado por servicios o de que la adhesión de la subcontratista al plan de vigilancia de seguridad operacional de la contratista tuviera como finalidad la prevención de riesgos laborales en el Aeropuerto de Barcelona, ya que lo que sí resulta importante para poder resolver el despido es la existencia del contrato de servicios entre contratista y subcontratista, que es precisamente lo que recoge este ordinal en su actual redacción.

Tampoco es relevante la adición que se propone para el ordinal Quinto consistente que la hoja de control de llaves de los coches cuyo incumplimiento se imputa al actor en la carta de despido tenga su causa en la coordinación en materia de prevención de riesgos laborales en el marco de la subcontrata firmada en fecha 20 de septiembre de 2019 entre las dos empresas, pues lo único importante es que existía tal hoja de control, y no la causa de su existencia como ya recoge este ordinal en su actual redacción.

El mismo destino va a llevar la adición que se propone para el ordinal Séptimo, porque los correos electrónicos de fechas 9 de enero de 2020, 29 de julio de 2020, 18 de noviembre de 2020 y 27 de enero de 2021 que se enviaron según los folios 200 a 203 citados en el recurso sobre el control de llaves de los coches y necesidad de apuntarse al coger y entregar un vehículo, aparecen firmados por la contratista Indra y no por la empleadora, y porque no consta entre los destinatarios el señor Carlos Daniel, con lo que no hay ninguna prueba de que éste tuviera conocimiento de los mismos.

Y en el mismo sentido las adiciones que se proponen para el ordinal Noveno ya que de la documental que el recurso se cita no aparece probado que el actor se anotase de manera intermitente en la hoja de registro de control de las llaves de los coches; y respecto a la afirmación de que durante el periodo comprendido entre los días 28 de enero de 2021 y 2 de febrero de 2021 el actor no ha cumplimentado correctamente los datos y ha realizado una burla ante su negación a cumplir con el protocolo de actuación establecido, el que no ha cumplimentado los datos durante dicho periodo ya consta en el ordinal Décimo, y el resto de la frase resulta valorativa y predeterminante del Fallo, de impropia ubicación en el relato histórico de la sentencia, de manera que no se accede a las adiciones que se pretenden en el apartado histórico de la sentencia.

CUARTO.-En el tercer motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia el incumplimiento de la buena fe contractual y disciplina en el trabajo que deben presidir las relaciones laborales según los artículos 209 y 218. 1 de la LEC, los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ, el artículo 24.1 de la CE, y de los artículos 42 y 43, en relación con los artículos 54, 55, 56 y 58 del ET y de la jurisprudencia que menciona, para alegar en primer lugar que la sentencia ha incurrido en incongruencia 'extra petita', solicitando la nulidad de la misma, y en segundo lugar que la subcontratación del artículo 42 del ET no supone ni evidencia indicios suficientes de cesión ilegal en los términos del artículo 43 del mismo texto legal, según la jurisprudencia que menciona.

Tanto respecto a la incongruencia 'extra petita' como a la cesión ilegal nos remitimos a lo manifestado en los primeros fundamentos de esta sentencia, en los que se explica que no se ha incurrido en incongruencia, y también que, al no haberse razonado ni declarado en la sentencia la existencia de una cesión ilegal, no es necesaria censura jurídica para hacer caer la misma, al carecer de finalidad respecto a lo declarado en la sentencia.

Seguidamente se afirma en el recurso que según la sentencia,fruto de la eventual cesión ilegal de los trabajadores, no se ha producido ningún incumplimiento de órdenes empresariales sino de las normas de un tercero, cuando la realidad es que la empresa había avisado al demandante en reiteradas ocasiones de su obligación de registrarse en la hoja de control, tanto verbalmente como mediante los emails aportados a las actuaciones, en cumplimiento de las normas generales impuestas sobre prevención de riesgos laborales tanto por la contratista como por la subcontratista, y el actor ha reconocido su culpabilidad cuando hizo constar el 2 de febrero en la hoja de control de llaves de los coches la siguiente frase: 'érase un hombrecillo... que no hacía caso de las cosas', dejando en ridículo a la empresa respecto al resto de trabajadores. Por otra parte, según consta en el Hecho Probado Décimo de la sentencia, el actor golpeó la mesa de manera violenta en reiteradas ocasiones, levantando la voz en presencia de otros empleados de la empresa, generando el pánico entre los mismos. Conductas ambas de desobediencia e indisciplina y de ofensas verbales y físicas que reúnen los requisitos de gravedad y culpabilidad suficientes como para ser considerado el despido como procedente.

A pesar de que la empresa recurrente manifieste en su escrito de recurso que la sentencia no considera que exista falta grave de disciplina porque las personas con las que sucedieron los acontecimientos no eran de la empresa que tenía contratado al trabajador, no es éste el razonamiento por el que el Magistrado de instancia declara la improcedencia del despido: Respecto de la indisciplina y falta de obediencia, no considera acreditado que se hayan impartido protocolos escritos sobre el control de las llaves de los coches a los trabajadores de la empresa, ni tampoco que el trabajador demandante haya tenido conocimiento de escrito alguno en el que se le avisará de su obligación de apuntarse en la hoja de control de llaves de los coches cuando se desplaza por la plataforma del Aeropuerto. Y respecto de la falta de respecto a los superiores, sí es cierto que entiende que no ha quedado acreditado que el actor desobedeciera o faltara al respeto órdenes de superiores directos de su empresa porque las personas que las impartían pertenecían a la empresa contratista. Pero también pone de manifiesto que en caso de que lo hubieran sido de su propia empresa tampoco quedaría tipificado el hecho como falta muy grave, circunstancia necesaria para poder ser sancionada la falta imputada con el despido. Ello es así porque el Convenio Colectivo aplicable, en su artículo 24.1.b) tipifica como faltas graves, entre otras que no guardan relación con los hechos imputados: 'Las cometidas contra la disciplina en el trabajo o contra el respeto debido a sus superiores', y como faltas muy graves en el artículo 24.1.c), entre otras: 'los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros y subordinados; abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad; la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción y demás que prevé el texto refundido del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por lo tanto, y aún entendiendo que el Magistrado ha errado al entender que no podía recibir órdenes por parte de los responsables de la empresa contratista, las faltas de respeto imputadas únicamente podían ser consideradas como falta grave, no susceptibles de ser sancionadas con el despido; sin que haya sido probado el hecho de que existieran unos protocolos de actuación por escrito respecto de las hojas de control de la empresa a que hace referencia el Hecho Probado Quinto de la sentencia, y tampoco que hayan llegado a conocimiento del trabajador demandante, sino únicamente unas órdenes verbales del Sr. Antonio durante los días que menciona el ordinal Décimo de los hechos probados.

Hecho Probado Décimo de la sentencia que, respecto a los hechos imputados en la carta de despido, declara acreditado: 'El día 28 de enero de 2021 el actor anotó la salida y entrada de un vehículo, haciendo constar una X por firma. En fecha 29 de enero el actor anotó la salida de un vehículo, pero no la entrada. El señor Antonio recordó al actor que debía firmar el registro y éste dijo que ya se anotaría, pero no lo hizo finalmente. En fecha 1 de febrero de 2021 el actor no anotó el uso de un vehículo. Cuando el señor Antonio se lo recordó el actor repuso que por qué debía firmar y se le recordó que era una exigencia de AENA. El día 2 de febrero el actor omitió anotarse en el registro. El señor Antonio recriminó el actor su conducta y el actor anotó en el registro lo siguiente: 'Érase una vez un hombrecillo... que no hacía caso a las cosas'. A continuación el actor golpeó la mesa y levantó la voz en presencia de otros trabajadores'.

Se ha probado que el actor no anotó el uso de un vehículo los días 29 de enero 1 y 2 de febrero, pero no que hubiera recibido instrucciones por escrito acerca de la obligación de apuntar las horas de salida y entrada de los vehículos en la hoja de control, sino únicamente verbales. También ha quedado acreditado que el día 2 de febrero realizó una anotación 'Érase una vez un hombrecillo... que no hacía caso a las cosas', pero ni la desobediencia a las órdenes verbales, ni la anotación de dicha frase, ni tampoco el hecho de que golpeara la mesa levantando la voz en presencia de otros trabajadores pueden considerarse 'malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a jefes compañeros o subordinados; abandonar el trabajo de puestos de responsabilidad; la reincidencia en falta grave aunque sea de distinta naturaleza dentro del mismo trimestre siempre que hayan sido objeto de sanción' que constituyen faltas muy graves, sino faltas cometidas contra la disciplina en el trabajo o contra el respeto debido a los superiores que constituyen faltas graves no sancionables con el despido.

Los razonamientos anteriores determinan que los hechos imputados y acreditados objeto de este procedimiento no permiten la declaración de procedencia del despido por no ser faltas muy graves, concluyéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Desestimación del recurso que conlleva condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, que comprende los honorarios del letrado de la parte impugnante y que esta Sala fija en 450 euros.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Qintegra Consultin SL contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 190/2021, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo la parte recurrente el pago de 450 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.