Sentencia SOCIAL Nº 1862/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1176/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150006037
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1176/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 482/2015
Recurrente: MUTUA ASEPEYO
Representante: MANUEL VAZ BENITEZ
Recurrido: Emilio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASETEC ASESORES
HIGIENICOS SANITARIOS SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:PABLO VELA PRIETOy JOSE IGNACIO DE LOS RISCOS MARTINS.J. DE LA TGSS
DE MALAGA y S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1862/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNADEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a ocho de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y ASETEC ASESORES HIGIENICOS
SANITARIOS SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente
el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNADEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Emilio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, ASETEC ASESORES HIGIENICOS SANITARIOS SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17-1-17 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando la demanda sobre invalidez interpuesta por D. Emilio y como demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Socia, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y empresa Asetec Asesores Higiénicos, S.L. debo declarar y declaro a la parte actora afecta de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo condenando los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua demandada, por subrogación de la empresa, abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, con fecha de efectos que procedan y debiendo tenerse en cuenta los mínimos legales, incrementos y revalorizaciones reglamentarias, y declarando la responsabilidad subsidiaria y de último grado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social..



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º. D. Emilio , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1983 y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de técnico control de plagas.

El día 1 de abril de 2014 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Asetec Asesores Higiénicos, S.L.que tenía asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

2º. Se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe de valoración médica en fecha 13-2-2015.

3º. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 17-2-2015 propone declarar que el acotr se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo 71 izquierdo con la denominación de 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%' indemnizable con la cuantía de 830 euros'.

Las lesiones tenidas en cuenta para dicha declaración fueron las siguientes: secuelas de fractura del húmero izquierdo, fractura de vértebra L1 y fractura impactada de la cabeza del radio medio.' 4º. Con fecha 24-3-15 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 20-2-14 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º. La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 21-5-15 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º. Como consecuencia del accidente padecido el actor sufrió: politraumatismo sin pérdida de conocimiento. Fractura de humero proximal izquierdo. Fractura de 1ª vértebra lumbar. Subluxación radio cubital distal de muñeca izquierda. Lesión de ligamento intrínseco escafo semilunar izquierdo. Osteocondritis de cóndilo humeral izquierdo en zona posterior con pequeño fragmento desplazado.

Las secuelas que presenta son las siguientes: limitación de la movilidad del hombro izquierdo mayor del 50%. Limitación de la movilidad de la columna lumbar mayor del 50%. Limitación de la movilidad del codo izquierdo en los últimos grados de supinación. Dolor a la flexión forzada de muñeca izquierda y ante movimientos de prono supinación. Dolor lumbar ante movimientos de flexión de columna lumbar y sedestación o bipedestación prolongada. Parestesias a nivel de zona superior del miembro inferior derecho y glúteo. Dolor en hombro izquierdo al cargas peso de unos 3 kg.

7º. Que la parte actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º. La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente asciende a la cantidad de 804, 40 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación las demandadas MUTUA ASEPEYO y ASETEC ASESORES HIGIENICOS SANITARIOS SL, recurso que formalizaron siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 09/06/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, técnico de control de plagas de profesión de 32 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la mutua demandada que le produjo fractura del húmero y radio medio izquierdo y de vértebra L1, fue declarado por la Entidad Gestora en la vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 71 en cuantía de 830 euros, con responsabilidad de la mutua codemadada. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es estimada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas del demandante le impiden realizar las principales tareas de su profesión habitual, declarándole en situación de incapacidad permanente total para la misma. Frente a la misma se alzan la empresa y la mutua declaradas responsables mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y mantenida la inicial declaración del trabajador con afecto de lesiones permanentes no invalidantes.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la mutua la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir el ordinal sexto, expresivo de las dolencias y secuelas del actor, por el siguiente texto alternativo ' Como consecuencia del accidente padecido el actor sufrió: politraumatismo sin perdida de conocimiento. Fractura de humero proximal izquierdo. Fractura de Ia vertebra lumbar. Subluxación radio cubital distal de muñeca izquierda. Lesión de ligamento intrínseco escafo semilunar izquierdo. Osteocondritis de cóndilo humeral izquierdo en zona posterior con pequeño fragmento desplazado. Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el actor son las siguientes: Presenta limitación de la movilidad del hombro izquierdo globalmente inferior al 50 %. A nivel de codo no presenta secuelas relevantes. A nivel de raquis lumbar presenta limitaciones moderada de la flexoextensión y dolor mecánico referido '.

Por su parte, la empresa solicita: Corregir en el ordinal primer la profesión del actor, para que se diga que la misma es la de ' chofer aplicador de primera '.

Dar al ordinal sexto la siguiente redacción: ' Como consecuencia del accidente padecido, el actor sufrió: fractura del húmero proximal izquierdo, fractura de Ll, fractura de cabeza de radio izquierda impactada.

Las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: limitación de la movilidad del hombro izquierdo globalmente inferior al 50%, a nivel de codo no presenta secuelas relevantes, a nivel del raquis lumbar presenta limitación moderada de la flexo extensión y dolor mecánico referido '.

Y añadir, por último, un nuevo hecho probado que diga que 'Las funciones y tareas concretas del puesto de trabajo son: aplicar los tratamientos necesarios , asesorar al cliente en la prevención de nuevas incidencias, realizar las inspecciones pertinentes, control y seguimiento del cliente en función del problema que presenta, comprobar la eficacia del tratamiento y realizar las correcciones si fuera necesario, efectuar inspecciones periódicas, reportar, al menos una vez por semana, los datos obtenidos y recoger el material necesaria para realizar los trabajos de la semana siguiente, colaborar en la formación de las nuevas incorporaciones, entre otras '.

El primer motivo de la empresa recurrente debe prosperar pues del propio convenio colectivo de aplicación como de las nóminas aportadas e invocadas en el recurso se evidencia que la profesión del demandante es la de chofer aplicador de primera. Sin embargo, el resto de motivos, tanto de empresa como de mutua recurrentes, han de ser rechazados pues persiguen sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian las partes recurrentes en su respectivos motivos de recurso, que serán analizados conjuntamente por la Sala en atención a la similitud en fundamentación de los mismos, la infracción de los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, concordante con los artículos 195.2 y 196 de su Texto Refundido. Aducen en su discurso, en síntesis, que los padecimientos y secuelas que presenta el trabajador no le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión chofer aplicador de primera.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art.

194 de su Texto Refundido) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El actor, como consecuencia de un accidente de trabajo, que le ocasionó fractura del húmero y radio medio izquierdo y de vértebra L1, con subluxación radio-cubital-distal de muñeca izquierda, lesión de ligamento intrínseco escafo-semilunar izquierdo, ostocondritis de cóndilo humeral izquierdo en zona posterior con pequeño fragmento desplazado, le quedan como secuelas limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50 por 100, con limitación de la movilidad de la columna lumbar, también superior al 50 por 100, limitación en la movilidad en los últimos grados del codo y de la supinación, dolor a la flexión forzada de muñeca y ante movimientos repetitivos de prono-supinación, dolor lumbar al flexionar la columna lumbar y sedestación o bipedestación prolongadas, parestesias en la zona superior de la pierna derecha y glúteo y dolor en el hombro izquierdo por cargas superiores a 3 kilogramos. Pues bien, con semejante cuadro de secuelas, que afectan al hombro, brazo y muñeca izquierdos, pierna derecha y zona lumbar, no se entiende cómo podría el demandante ejecutar con profesionalidad y eficacia las tareas de chófer aplicador en control de plagas al tener que realizar esfuerzos físicos y posturales moderados y, ocasionalmente, intensos lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación de los motivos y por su efecto los recursos, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por la mutua Asepeyo y la empresa Aseytec Asesores Higiénicos Sanitarios S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 17 de enero de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de D. Emilio contra dichos recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a ambas partes recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa y a la mutua demandada que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1176-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga..

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.