Sentencia SOCIAL Nº 1862/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2984/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1862/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2984/18, interpuesto por D. Jon contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2018, en Autos núm. 484/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jon en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jon contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Jon , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual dependiente de tienda de repuestos de camión, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 08/02/17 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 19/05/17.



TERCERO.- La base reguladora es de 2.241,81 euros.



CUARTO.- El actor ha sido intervenido de hipercifosis con colocación de grapas de T4 a T9, es portador de artrodesis instrumentada de T4 a T9 con el efecto de Sheunermann asociada, y presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en flexión dorso-lumbar limitada de forma importante, palpación dolorosa de raquis dorsal, por lo que el V y ha considerado que presenta limitaciones para actividades con posturas fijas durante la mayor parte de la jornada laboral o que exijan carga biomecánica sobre el segmento articulación afecta y/o manejo de cargas grado 3-4 de la guía del INSS.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jon , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'El actor ha sido intervenido de hipercifosis con colocación de grapas de T4 a T9, es portador de artrodesis instrumentada de T4 a T9 con el efecto Scheuerman asociada.

Clínicamente presentó en las primeras semanas tras la intervención una buena evolución, con dolor en columna dorsolumbar tolerable. Con el paso de las semanas y los meses el dolor que presentaba el paciente en la columna torácica y en las charnelas cérvico-torácica y lumbosacra fue en aumento. Se derivó a la Consulta de Columna de Rehabilitación, donde tras diversos ciclos de fisioterapia no presentó mejoría apreciable. Se aconsejó natación terapéutica que el paciente ha realizado con incremento de los síntomas. Se derivó a la Unidad del Dolor, donde está en seguimiento, habiéndole realizado varias infiltraciones sin mejoría significativa. Comenzó posteriormente con hipoestesia en las piernas, por lo que se solicitó RMN de columna lumbosacra y TAC de columna torácica, que demuestran que los signos tan agudos que presenta el paciente probablemente sean debidos a la falta de consolidación de las osteotomías vertebrales que se realizaron para corregir la hipercifosis que presentaba el paciente. No debe coger peso, hacer esfuerzos. No debe permanecer periodos prolongados en bipedestación o sedestación. Y en general, debe evitar realizar aquellas actividades que incrementen el dolor. En los próximos meses, si no presenta mejoría significativa de la clínica tendríamos que plantearnos una nueva intervención para realizar re-atrodesis de la pseudo-artrosis, con probable aporte de aloinjerto. Presenta limitaciones orgánicas consistente en flexión dorso-lumbar limitada de forma importante, palpación dolorosa de raquis dorsal, por lo que el V y ha considerado que presenta limitaciones para actividades con posturas fijas durante la mayor parte de la jornada laboral o que exijan carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas grado 3-4 de la Guía del INSS'.

Propuesta de revisión fáctia para la que no se alza obstáculo alguno al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, cual es informe de Traumatología de 14.9.18 que obra en el archivo 13 como doc 2 y que resulta trascendente a los efectos debatidos en cuanto deja mejor constancia de la evolución del estado del recurrente incluso después de la IQ que se le ha practicado, así como de la escasa respuesta al tratamiento tanto rehabilitador como farmacológico que se le ha suministrado.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción por falta de aplicación del art. 194.1.c) LGSS que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, que habida cuenta la existencia de dolor y secuelas dolorosas qye presenta com consecuencia de la evolución desfavorable de la intervención realizada en 2016 el mismo no puede se obligado a trabajar soportando dolor importarte en la espalda e hipoestesias en piernas.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS/94 ahora en el 194LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas en este caso han de ser apreciadas, pues como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia incluida la revisión/adición interesada y admitida, el actor de litis tras intervención de hipercifosis con colocación de grapas de T4 a T9 ha presentado con el paso del tiempo, una mala evolución con clínica dolorosa que no ha dado respuesta favorable al tratamiento rehabilitador y farmacológico que se le ha suministrado, sospechándose una falta de consolidación de las osteotomías vertebrales que se le realizaron para corregir la hipecifosis con un estado que se traduce, en flexión dorso-lumbar limitada de forma importante y dolor a la sola palpación de raquis dorsal e hipoestesias en piernas y que le impiden coger peso, hacer esfuerzos, permanecer períodos prologados tanto en bipedestación como en sedestación o la carga biomecánica sobre el segmento afectado y el manejo de cargas grado 3 y 4 de la Guía del INSS y con tales limitaciones, no puede concluirse como efectivamente sostiene el recurrente, pueda realizar al menos tareas livianas o sedentarias en los términos señalados por la doctrina referida, razones que abocan como se dijo a la estimación del motivo así como del siguiente que con idéntico amparo procedimental y para tal caso, se destina a denunciar infracción por no aplicación del art.

196.3LGSS en relación con el art. 17 OM 15.4.69 en lo atinente al procentaje de la base reguladora a percibir por dicha IPA y que habrá de ser efectivamente del 100%.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2018, en Autos núm. 484/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con revocación de la sentencia recurrida, declarándose al recurrente afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir el 100% de su base reguladora condenándose a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a hacerle efectiva la correspondiente prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2984/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2984/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'