Sentencia SOCIAL Nº 1863/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1863/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 130/17 , interpuesto por Dª. Amelia contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 28 de octubre de 2016 , en Autos núm. 27/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Amelia en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amelia , representada por la Letrada Dª. Carmen Sena Prieto, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Amelia con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1974, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de empleada de supermercado de 29-06-2015 a 28-09-2015.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancias de la trabajadora con fecha de Registro de entrada 20/10/2015, por Resolución del INSS de fecha 30/10/2015 se acordó denegar con fecha de 29/10/2015 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 29 vuelto).

Contra dicha resolución administrativa formuló la actora reclamación administrativa previa en fecha 1 de diciembre de 2015, la cual fue desestimada por resolución del INSS con registro de fecha de salida de 15 de diciembre de 2015 (folio 30 vuelto ), presentando la actora su demanda con fecha 11 de enero de 2016.



TERCERO.- La demandante Amelia , a fecha 28-10-2015 presentaba como cuadro clínico residual: 'Insuficiencia Venosa Crónica de ambos MMII Grado 2, continuar en IT con revisión a partir del 15-01-2016'.

Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales las siguientes: ' Dolor crónico miembros inferiores e hinchazón vespertino partes acras, exploración: varices en ambos miembros inferiores, más acusadas en muslo izq, y tobillos con ulcera ya cicatrizada en cara interna tobillo izquierdo'.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Amelia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora de Litis en reclamación de prestaciones por IPT para su profesión habitual, se alza en suplicación dicha parte litigante, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que se haga constar que su profesión habitual es la de carnicera, invocándose al efecto el propio IMS obrante al folio 26 de autos, en que así se hace constar.

Y dicha revisión no puede ser estimada, además de por no evidenciarse el pretendido error de la Juzgadora de instancia al apreciar el extremo ahora controvertido, pues en la propuesta del EVI se recoge como profesión la de 'empleada de supermercado de 29.6.2015 a 28.9.2015' que es la acogida por la sentencia de instancia, sin que haya especiales razones para que deba prevalecer una consideración frente a otra, resultando en cualquier caso más detallada la de la propuesta del EVI, siendo la pretendida por propia referencia (folio 27vto). En cualquier caso resulta irrelevante a los efectos ahora debatidos como se razonará con más detalle al examinar los motivos de censura jurídica.

En segundo lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, a fin de que queden reflejadas en el mismo las indicaciones que hace a la trabajadora el Servicio e Angiología y C. Vascular en su informe de 11.8.2015 obrante al folio 23 vuelto de autos.

Propuesta de revisión/adición fáctica igualmente destinada al fracaso por irrelevante, dado que ya se hace alusión en la sentencia de instancia si bien que en sede de fundamentación jurídica, de informe posterior del mismo Servicio especializado emitido tras su IQ, de su patología circulatoria, pretendiéndose así en definitiva con ello se valore a los efectos ahora debatidos lo que no ha devenido sino en un estado transitorio de tal patología, lo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la incapacidad permanente que se postula como resalta la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción por falta de aplicación del art. 137.4 LGSS que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, aceptadas las modificaciones propuestas resulta que siendo su profesión la de carnicera en supermercado y presentando su patología circulatoria el estado que recoge en informe ya referido en el motivo precedente en cuanto que invocado a fin de justificar la revisión entonces interesada, la misma resulta tributaria de la IPT para dicha profesión que solicita.

Y por último de manera subsidiaria y de prosperar la anterior censura jurídica, se denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.2 LGSS en relación con el art. 15 OM 15.4.69 por lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir respecto de la base reguladora por la P. Pte postulada.

Y al respecto, la incapacidad permanente venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), que en su número 1, señalaba que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se ha venido considerando efectivamente por tanto como razona la sentencia de instancia, que son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, pues al no haber prosperado las revisiones fácticas interesadas, a la vista del cuadro de dolencias que presenta la recurrente que se recogen en el ordinal tercero de los probados e la sentencia de instancia, no puede concluirse como se pretende, que la misma se encuentre por ahora imposibilitada de manera permanente y definitiva para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Efectivamente, además de que tras su IQ como ya se dejó reseñado en el motivo precedente, que ya se anunciaba como pendiente en el IMS su estado al respecto ha mejorado sustancialmente con un postoperatorio dentro de la normalidad con la sola prescripción de pomada antinflamatoria en la zona y medias de compresión normal. A mayor abundamiento, como recuerda e fechas recientes STS 26.10.2016 rec. 1267/2015 sobre las referencias contenidas en el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio y en sus normas de desarrollo, respecto de la expresión 'profesión habitual' aplicada a la incapacidad permanente y que a partir de la reforma operada por la Ley 24/98 art. 8.5 , han de entenderse realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'.

Recordando una vez más el Alto Tribunal, que no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo y las funciones inherentes al mismo que desempeñaba el beneficiario al tiempo de solicitar la IPT (y tampoco con las correspondientes a la categoría profesional), tras dejar señalado que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-.

Razonando acto seguido: 'El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

De ahí que resultase intrascendente en el supuesto de Litis como se dejó señalado en el motivo precedente al desestimar la revisión al respecto interesada, que sus concretas funciones como empleada de supermercado lo fuese como carnicera. Razones que comportan el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amelia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 28 de octubre de 2016 , en Autos núm. 27/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.130/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.130/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.