Sentencia SOCIAL Nº 1863/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1688/2019

NIG PV 20.05.4-19/000816

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000816

SENTENCIA N.º: 1863/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Adoracion frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Adoracion ha prestado sus servicios para diversas empresas sanitarias, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, desde el 8 de Julio de 1.999, con la categoría profesional de administrativa.

SEGUNDO.- El 14 de Septiembre del 2.018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Adoracion, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Noviembre del 2.018, en la cual se reconocieron a Dª Adoracion las siguientes lesiones: 'Esclerosis múltiple. Depresión. Deterioro cognitivo de características corticales con afectación de la función mnésica y ejecutiva. MMSE 26/30. No disartria. Paresia en EID. Fuerza EID 4/5 más proximal. Hipoestesia. Marcha ligeramente parética. Dificultad en EMP mantenida. Romberg lado derecho. Refiere incontinencia urinaria. Tratamiento con Tamsulosina. Hipotimia, bajo tratamiento psquiátrico'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 440,11 euros, con efectos económicos desde el 21 de Noviembre del 2.018, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.- Dª Adoracion padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Esclerosis múltiple remitente recurrente, diagnosticada en el año 1.997, y desde entonces en tratamiento médico. Extensa leucoencefalopatía subcortical y supratentorial profunda en los dos hemisferios, relacionada con enfermedad desmielinizante conocida. Episodio depresivo el 30 de Octubre del 2.017, en tratamiento médico desde entonces'.

CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Adoracion le producen los siguientes déficits funcionales: 'Deterioro cognitivo con afectación mnésica y de la las funciones ejecutivas. Deterioro de la memoria inmediata y a corto plazo. Dificultad para concentrarse. Disminución de la agudeza visual, conservando un 20% de la misma en cada ojo. Claudicación del programa motor de la marcha. Descoordinación de las extremidades. 5,5 puntos de valoración en la escala expandida del estado de discapacidad'.

QUINTO.- La base reguladora de Dª Adoracion es la de 440,11 euros, y el complemento de gran invalidez que le correspondería en su caso es de 643,95 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de Enero del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda, declaro que Dª Adoracion se encuentra afecta a una situación de gran invalidez derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a Dª Adoracion una pensión vitalicia de 440,11 euros, más un complemento de esta pensión por importe de 643,95 euros, en ambos casos catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 21 de Noviembre del 2.018.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla el INSS recurso de suplicación frente a la sentencia que, revocando la resolución que dictó la entidad gestora en noviembre de 2018 en la que declaró a Doña Adoracion afecta de una incapacidad permanente absoluta, declara a la misma en situación de gran invalidez.

La decisión de instancia ha valorado la patología padecida por la actora, esclerosis múltiple diagnosticada en 1997 y trastorno depresivo desde octubre de 2017 tratado médicamente, considerando que la situación que deriva de esas dolencias le impide realizar por sí sola los actos esenciales de la vida diaria, para lo que tiene en cuenta de manera especial que la esclerosis múltiple que padece además del deterioro cognitivo y la disminución de la agudeza visual que le provoca, afecta a su capacidad motora de manera importante, señalando que el conjunto de menoscabos funcionales se traducen en una puntuación de 5,5 puntos en la escala expandida del estado de discapacidad en la esclerosis múltiple.

Disconforme con esta decisión la entidad gestora pretende a través de su recurso la revocación de la sentencia al no presentar la demandante una situación determinante de la gran invalidez.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, amparados en el art.193 b) LRJS, se dirigen a la reforma de hechos probados, en concreto de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia, ordinales en los que el Juzgador hace constar el cuadro residual y menoscabo funcional derivado del mismo que aqueja Doña Adoracion.

Previamente a su examen recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), exige para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara.

Pero además, exige que la modificación sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que pueda llevarse a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del órgano de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos y/o dictámenes periciales, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el Juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

El ordinal tercerorefleja que la actora padece actualmente esclerosis múltiple recurrente diagnosticada en 1997, y desde entonces en tratamiento médico, extensa leucoencefalopatía subcortical y supratentorial profunda en los dos hemisferios relacionada con enfermedad desmielinizante conocida, episodio depresivo el 30 de octubre de 2017 en tratamiento médico desde entonces.

El Juzgador ha acudido para fijar esta situación psico-física de la demandante al informe emitido por el servicio de Neurología del Hospital Donostia de Osakidetza (folio 47 de las actuaciones), el 28 de junio de 2018 como señala en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, párrafo 1º, y también acude al informe de Radiología (RNM, folio 44).

Pues bien, la entidad gestora tacha de erróneo el ordinal por revelar el resultado de la RMN de abril de 2014, entendiendo que debe completarse con el de la RMN craneal de diciembre de 2017 (que obra en el informe de Radiología, folio 44, y en el de Neurología, folio 47), y en consecuencia debe añadirse que no hay aparición de nuevas lesiones y que tampoco se muestra actividad inflamatoria, siendo la impresión diagnostica de estabilidad de leucoencefalopatía subcortical y supratentorial con respecto a RMN de 10 de abril de 2014.

Novación que decae. Sin perjuicio de la certeza del dato que se apoya precisamente en los informes médicos asumidos por el Juzgador de instancia, ni se ha cometido error en la redacción del ordinal, ni resulta relevante el añadido dado que el hecho probado refleja lo fundamental, remitiéndose por lo demás -insistimos- a los informes médicos que menciona, salvo en la escala expandida del estado de discapacidad en la esclerosis múltiple y salvedad hecha también de la disminución de la agudeza visual como a continuación veremos al examinar el segundo motivo de revisión fáctica.

Efectivamente el hecho probado cuartode la sentencia hace constar que las lesiones que aqueja la actora le producen deterioro cognitivo con afectación mnésica y de las funciones ejecutivas, deterioro de la memoria inmediata y a corto plazo, dificultad para concentrarse, disminución de la agudeza visual, conservando un 20% de la misma en cada ojo, claudicación del programa motor de la marcha, descoordinación de extremidades, 5,5 puntos de valoración en la escala expandida del estado de discapacidad.

La entidad gestora pretende eliminar del ordinal la disminución de la agudeza visual en el grado que señala, y también que se fije la puntuación de la escala expandida del estado de discapacidad en 4 puntos y no en 5,5 puntos como figura en sentencia. Mientras que la eliminación del déficit visual lo apoya en la conjunta valoración de los informes medios, significando que no consta en los informes de Osakidetza más recientes ese dato, la puntuación inferior en la escala del estado de discapacidad en la esclerosis múltiple la sustenta en el informe de 28 de junio de 2018 del servicio de Neurología de Osakidetza (folio 47).

Comenzaremos señalando que la escala expandida del estado de discapacidad en la esclerosis múltiple o escala Kurtzke cuantifica la discapacidad ocasionada por esta patología con arreglo a ocho sistemas funcionales (es el instrumento más extensamente utilizado para establecerla); cuando otorga una puntuación de 4 puntos -que es la que pretende el INSS que figure en sentencia- se traduce en que la persona deambula sin limitaciones, es autosuficiente, y se mueve de un lado para otro alrededor de 12 horas por día pese a una incapacidad relativamente importante de acuerdo con un grado 4 en una FS (las restantes entre 0 y 1) es capaz de caminar sin ayuda o descanso unos 500 metros, en tanto que cuando se otorga una puntuación de 5,5 puntos que es la asignada por el Juzgador a la actora pero también la que el servicio de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela donde fue tratada de esta patología desde su debut en 1997-1999 hasta al menos finales de 2016 (pues con posterioridad se trasladó a Gipuzkoa emitiéndose ya los informes por los distintos servicios médicos de Osakidetza), camina sin ayuda o descanso por espacio de unos 100 metros, y la incapacidad es lo suficientemente grave como para impedirle plenamente las actividades de la vida diaria.

El Juzgador expresamente acude al informe del servicio de Neurología del Hospital Universitario de Santiago (folio 82), elección que justifica en que la esclerosis múltiple afecta al sistema nervioso central, en el caso de la actora de manera grave al cerebro, y los daños que causa no se pueden recuperar por lo que no es posible que haya mejorado en dicha escala.

Esta elección probatoria así sustentada, no se muestra ni errónea ni arbitraria, y además como se desprende de los informes médicos de la red pública vasca y del informe del médico evaluador, la patología se diagnosticó a la actora hace más de 20 años, residiendo todo este tiempo en Galicia y sido tratada en el sistema público gallego hasta 2017 en que se trasladó a Gipuzkoa, por lo que ni se muestra desacertada la opción judicial por ese informe en ese punto, ni goza de preferencia el informe de Osakidetza por más que sea más reciente en el tiempo.

Tampoco cabe acoger la supresión de la pérdida visual -que el INSS hace descansar en que no figura en otros informes médicos-, cuando consta en el 12 de septiembre de 2016 del servicio de Neurología del Hospital de Santiago (folio 83), que es el que acoge el Juzgador.

TERCERO.-La censura jurídica que contiene el tercero y último de los motivos, amparada en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción de los arts.193 y 194.1d) LRJS.

A lo largo del mismo razona que no se acredita para qué actos y en qué medida se encuentra limitada la actora por sus patologías, desconociéndose si no puede vestirse, desvestirse, comer sola, cocinar, adoptar concretas posturas¿y con apoyo en la puntuación 4 de la escala Kurtzke, sostiene que tiene una afectación leve de cuatro de los ocho sistemas funcionales, no teniendo tampoco mermada la visión, y señalando un concreto informe en el que consta que es independiente para las actividades de la vida diaria, señala que se ha estabilizado su dolencia desde 2013, siendo leve el déficit cognitivo y la afectación de la función de memoria y ejecutiva, y de hecho se presentó a unas oposiciones de auxiliar administrativo en 2018 y aprobó pero sin plaza, todo lo cual le lleva a descartar que sea tributaria de la gran invalidez.

Desde el momento en que no hemos aceptado la reforma de los hechos probados en lo atinente a la puntuación que corresponde a la actora en la escala expandida del estado de discapacidad, no puede prosperar la censura jurídica que contiene el recurso.

En efecto, el art. 194.1d) LGSS en la redacción dada por su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, (y la remisión por tanto al concepto legal anteriormente vigente), describe la gran invalidez como la situación de la persona trabajadora afecta de incapacidad permanente y que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, y a tales efectos, la Sala Cuarta viene afirmando que si bien no basta la dificultad para la realización de esos actos vitales, siendo preciso que la persona trabajadora esté impedida para realizarlos, no se exige que la ayuda se requiera de manera permanente ni para todos ellos ( STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1246/2013), sin que obste a dicha calificación que el sujeto esté en fase terminal de una enfermedad ( SSTS de 12 de mayo de 2003, rcud 3017/2002, y 11 de octubre de 2004, rcud 5800/2003).

Como hemos anticipado, una puntuación de 5,5 puntos en la escala expandida del estado de discapacidad en la esclerosis múltiple, se traduce en que la persona camina sin ayuda o descanso por espacio de unos 100 metros, y la incapacidad es lo suficientemente grave como para impedirle plenamente las actividades de la vida diaria, por lo que la sentencia no ha cometido la infracción jurídica que sustenta el recurso de suplicación, procediendo previa desestimación del mismo, su confirmación.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado temerariamente ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictada el 21-5-19, en los autos nº 166/19, seguidos por Dª Adoracion contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1688-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1688-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.