Sentencia SOCIAL Nº 1864/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1462/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01864/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004452
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001462 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000747 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Belarmino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL CAMPELO GONZALEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 1864/18
En OVIEDO, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA
VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1462/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 201/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 747/2017, seguidos a instancia de Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra .Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Belarmino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 201/2018, de fecha once de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Belarmino con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1982 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen de la Minería con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de minero.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 11 de mayo de 2017 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 12 de mayo de 2017, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 14 de noviembre de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 16 de octubre de 2017.

4º.- El actor está diagnosticado de: Lumbociatalgias izquierdas. Postdiscectomía L5-S1 en 2006. Actual: Pequeña recidiva herniaria, patrón denervativo crónico moderado en S1 izquierdo.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 2.899,88€/mensuales fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a Belarmino en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 2.899,88€/mensuales fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM001 de 1.982 y cuya profesión habitual es la de minero afiliado al régimen especial de la minería de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando al trabajador afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada y efectos desde el día siguiente al cese de actividad.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión del actor.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1.b -este último debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta-del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente absoluta.

Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que la sentencia acoge como hecho probado, el trabajador no está incurso en el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, discutiendo la repercusión funcional de la patología así descrita. El motivo es impugnado por la representación letrada del trabajador demandante, interesando su desestimación.

El examen del recurso a la luz del incontrovertido relato fáctico conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Partiendo del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en el hecho cuarto -inalterado al no haber sido objeto de solicitud revisora-, el trabajador, minero de profesión, presenta: ' Lumbociatalgias izquierdas. Postdiscectomía L5-S1 en 2006. Actual: pequeña recidiva herniaria, patrón denervativo crónico moderado en S1 izquierdo '. El examen del recurso planteado exige considerar si la profesión habitual del actor como minero -efectivamente con requerimientos físicos- se ve afectada en su desempeño por la limitación funcional de las dolencias que le han sido reconocidas a nivel lumbar.

Conforme criterio reiterado por esta Sala, ' una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 ; STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 o STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ) ' ( Sentencia de 14 de junio de 2.016, rsu. 954/16 ).

Con indudable valor fáctico se acoge en el fundamento de derecho segundo como hecho probado que, tras empeoramiento de síntomas al proceso de microdiscectomía a nivel L5-S1 izquierda, la reincorporación laboral se produjo con adaptación del puesto de trabajo a encargado de servicios de interior que ' no obstante para el desarrollo de sus funciones precisa realizar levantamiento de pesos superiores a 45 kg [...] el 28 de noviembre de 2.015 se le realizó un EMG que informó de signos de patrón neuropático agudo/subagudo en músculos dependientes de las raíces L5-S1 del MI izquierdo, con presencia de muy leves signos de denervación de forma bilateral, es compatible con una radiculopatía a dichos niveles (en estadio evolutivo) cuyo grado de afectación se estimó leve '.

Ahora bien, seguidamente y con idéntico valor fáctico en base a sendos informes médicos aportados por el demandante se establece en el fundamento de derecho segundo que, tras proceso de incapacidad temporal por lumbalgia del que fue alta el 9 de marzo de 2.017, a la exploración ' se objetivó sensibilidad menor en la pierna izquierda, Aquileo izdo disminuido, Lasssegue/bragard -, caderas libres, no dolor en la palpación AP espinosas, importante contractura dorsal derecha, puntilla talones bien pero con cierta dificultad, dolor a la movilización y rotaciones. EMG: Patrón denervativo crónico moderado S1 izquierdo, RMN lumbar 2016 en L5-S1 Hernia Discal pequeña pero con probable compromiso raíz S1 izquierda [...] EMG 22 de marzo de 2018 que informa de datos compatibles con un patrón denervativo crónico de leve intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5 izquierda y S1 derecha y de moderada intensidad en el correspondiente a S1 izquierda. También se recogen los diagnósticos de discopatía cervical y condropatía femoro-rotuliana. Se indica por el citado Dr. que el tratamiento del conjunto lesional (recidiva herniaria y fibrosis) es complejo y difícil de tratar, no asegurando nunca el éxito de la reintervención, la cual puede ser simple o acompañada de Artrodesis vertebral '.

De lo anterior se desprende que el demandante, de treinta y seis años de edad y con el cuadro clínico descrito, presenta a la luz del informe de síntesis y de los informes médicos hospitalarios y particulares valorados en su conjunto por la Juzgadora a quo una capacidad funcional limitada con una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado el juzgador de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco.

164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -).

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Belarmino contra dicho ente recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.