Sentencia SOCIAL Nº 1864/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1135/2017
Recursos de Suplicación - 001135/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1864-2018
En el Recursos de Suplicación - 001135/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000365/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Victor Manuel asistido del letrado Francisco Esteve Villaescusa, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Victor Manuel , habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada por D. Victor Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Victor Manuel , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, y de profesión habitual jardinero, instó expediente de invalidez, siéndole denegada por resolución del organismo demandado de fecha 15.03.2016, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: escoliosis del adulto, discopatía L4-L5 y L5-S1, radiculopatía L4-L5-S1, lumbalgia, pie zambo congénito, dismetría mid, hipotrofia MS pierna derecha; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia con limitación de la flexión a 40º, pie zambo congénito intervenido con limitación para la flexo-ext pie derecho. Escoliosis del adulto, dismetría MID (Alza); concluyendo varón de 38 años. 33% de discapacidad reconocida. Refiere último empleo como jardinero (1 mes), previo conductor de furgoneta de reparto. Solicita IP por lumbalgias de repetición. Actualmente alega dolor lumbar y presenta marcha con cojera de MID, dismetría MID que corrige con alza, escoliosis, hipotrofia MS pierna D, limitación flex espalda a 40º y para la flexo- ext de pie derecho (zambo congénito intervenido), MER+MID.

TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad total es de 642,71 euros al mes, y para la parcial 764 euros mensuales. Fecha de efectos 10.03.2016. Actualmente se encuentra de alta prestando servicios para la empresa Lincamar, S.L.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Victor Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Victor Manuel la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero por enfermedad común y, subsidiariamente, de la parcial.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de tres motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y los otros dos, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime la pretensión principal o, en su defecto, la subsidiaria de su demanda.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado Segundo (y también al Fundamento Segundo por su carácter fáctico) con la siguiente redacción: ' Este cuadro clínico residual, anteriormente expuesto, además de las limitaciones reconocidas por el informe de valoración del médico del INSS, le imposibilita al actor, además de para la realización de grandes esfuerzos o cargas de pesos y conforme a lo indicado por la pericial Médica a instancias del actor del Doctor Martin , le conlleva una limitación de la movilidad de la raquis lumbar, así como dolor con la sobrecarga por bipedestación o deambulación'.

No se acepta porque se basa en el informe de su perito médico, informe que obra a los folios 46 y 47, que, además de no hablar de 'le imposibilita' sino de 'contraindicada la sobrecarga', resulta contradictorio con el de valoración del médico del INSS, que es en el que la Juzgadora se apoya, lo que le está permitido puesto que, en esos casos de contradicción, puede utilizar uno u otro o partes de unos y de otros y es a ella, que ha tenido la inmediación y la contradicción, a la que corresponde la valoración y fijación de los hechos probados, en una valoración conjunta y sin que se haya apartado de las reglas de la sana crítica.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega, en el primer motivo dedicado al efecto, vulneración del artículo 137.4 de la LGSS por no haberle dado la Total que considera le correspondía y, en el segundo motivo dedicado al derecho, la vulneración del 137.3 por no haberle reconocido la parcial que subsidiariamente interesó y que entiende si procede al menos.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 (que aquí no se discuten dado que la denegación administrativa fue por falta de grado suficiente, como se recoge en el hecho probado primero) y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, partiendo de los hechos probados, tenemos que: a) El demandante tieneescoliosis del adulto, discopatía L4-L5 y L5-S1, radiculopatía L4-L5-S1, lumbalgia, pie zambo congénito, dismetría mid, hipotrofia MS pierna derecha; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia con limitación de la flexión a 40º, pie zambo congénito intervenido con limitación para la flexo-ext pie derecho, marcha con cojera de MID, dismetría MID que corrige con alza, escoliosis, hipotrofia MS pierna D, limitación flex espalda a 40º y para la flexo-ext de pie derecho (zambo congénito intervenido), MER+MID y b) su profesión habitual es la de jardinero.

Al ponerlas en relación, estimamos que las limitaciones que el actor presenta no le impiden todas ni las fundamentales tareas de su profesión de jardinero puesto que puede realizar la marcha aunque con cierta cojera de MID pese al alza que corrige la dismetría y ni todas ni las fundamentales le exigen una flexión completa de la espalda ni una flexo extensión completa de pies, pero consideramos que si le ocasionan una reducción del rendimiento o una penosidad equivalente no inferior al 33%, dada la limitación de la flexión de la espalda a 40º por la lumbalgia y la limitación para la flexo extensión del pie derecho, de modo que no podrá realizar sin penosidad las flexiones de espalda a partir de 40º ni la flexo extensión del pie derecho sin esa penosidad.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia y la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, con la correspondiente indemnización a tanto alzado de las 24 mensualidades reglamentariamente establecidas conforme al importe mensual de 764 euros fijado al efecto en el hecho probado tercero.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso, además de gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita y no haberse impugnado su recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Victor Manuel contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en autos 365/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda del Sr. Victor Manuel , declaramos al mismo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por enfermedad común y con derecho a la cantidad a tanto alzado de 18.336 euros y condenamos al INSS a su abono. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1135 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.