Sentencia SOCIAL Nº 1864/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2881/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a 23 de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1864/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Ana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 208/18, se presentaron demandas acumuladas por Ana sobre extinción del contrato y despido contra Bamand Ohtels S.L., Inver&Gest S.A., Financiación Básica S.A,., Barnet Hoteles S.L., Urbano y Ministerio Fiscal. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/3/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO. La actora, Doña Ana,con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad Barnet Hoteles, S.L. , con CIF B-21194378, a tiempo completo, con una antigüedad reconocida de 18 de noviembre de 1988 , en el centro de trabajo hotel Carabela Club , sito en Matalascañas ( Huelva), con la categoría de Jefa d Administración y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 121,36 euros.

SEGUNDO. Con efectos de 17 de enero de 2018, Bamand Ohtels, S.L., con CIF B-55703763, subroga a la trabajadora demandante en todos sus derechos y

obligaciones.

TERCERO. La mercantil Financiación Básica , S.A., con CIF A-41700188, es propietaria y titular del complejo hotelero , denominado Carabela Beach, y del que Barnet Hoteles, S.L., ha sido arrendataria ininterrumpidamente desde el año 1999 y titular de un derecho de uso provisional sobre un Beach club en la playa de Matalascañas.

CUARTO. Barnet Hoteles, S.L. fue constituida el 14 de febrero de 1994 , figurando su domicilio en Sector H parcela 59-60 de Matalascañas ( Huelva) ,teniendo por objeto social los negocios propios de hostelería, hoteles, alquileres y explotaciones inmobiliarias, que podrá llevar a cabo incluso indirectamente mediante la titularidad de acciones o participaciones de sociedades de análogo o idéntico objeto y como Administrador único a Don Urbano. Las cuentas anuales 2016 y 2017, Modelos 347 de los ejercicios 2017 y 2017 obran en autos y se dan por reproducidos.

QUINTO. Financiación Básica, S.A. , con CIF A-41700188, fue constituida el 28 de diciembre de 1994, teniendo como domicilio social Avenida de Jacaranda 38, de Bormujos ( Sevilla), como objeto social la inversión y promoción inmobiliaria, por sí o por delegación de empresas independientes. Figura como Administradora única desde el 27 de octubre de 2016 Doña Eulalia y como apoderado a Don Urbano. Dicha mercantil es socia de Barnet Hoteles, S.L. en un 38% . Las cuentas anuales 2016 y 2017, Modelos 347 de los ejercicios 2017 y 2017 y facturas en concepto de alquiler del Hotel Carabela obran en autos y se dan por reproducidos.

SEXTO. El 1 de enero de 2016 Doña Eulalia, en representación de Financiación Básica, S.A. suscribió con el Administrador único de Barnet Hoteles, S. , Don Urbano, un Anexo del contrato de arrendamiento , que por obrar en autos se da por reproducido., en el que se estipuló una vigencia hasta el 1 de diciembre de 2022.

SÉPTIMO. Inver&gest, S.A., con CIF A-43098524 , tiene su domicilio en Salou , calle Terrer, número 13, edificio Ventura Park , local 1 y por objeto social la construcción, promoción, explotación, arrendamiento de hoteles, apartahoteles, instalaciones recreativas y deportivas, restaurantes, cafeterías y discotecas. La compraventa y explotación por arrendamiento u otros títulos, excepto el financiero, de bienes inmuebles. Forman parte del Consejo de Administración Don Juan Francisco, Don Adriano y Don Alexander.

OCTAVO. Bamand Ohtels , S.L. , dio inicio sus operaciones el 27 de febrero de 2017 , teniendo su domicilio en la Avenida de la Palmera 19 D, 3º iz, de Sevilla y por objeto social la explotación de hoteles en propiedad, así como cuantas operaciones sean preparatorias, complementarias o auxiliares de aquella.

Constituye su objeto social: La sociedad tiene por objeto la explotación de hoteles en propiedad, así como cuantas operaciones sean preparatorias, complementarias o auxiliares de aquélla. La explotación por arrendamiento u otros títulos exceptuados el arrendamiento financiero y cuantos sean objeto de impedimento o restricción legal- de toda clase de bienes inmuebles e industria. Figura como Administrador único Don Juan Francisco y como apoderada Doña Pilar

NOVENO.- El 10 de mayo de 2017 , Financiación Básica , S.A., propietaria del hotel, suscribió con la mercantil Inver&gest, S.A. , un contrato de gestión hotelera , para que esta última gestione la explotación del hotel, bajo las siguientes condiciones:

- 'El desarrollo comercial del HOTEL en su aspecto de pre-explotación incluyendo el correcto lanzamiento publicitario de los mismos.

- El desarrollo comercial desde la apertura operativa hasta la fecha de finalización del presente contrato, llevando a término, en consecuencia, las gestiones de contratación con Agencias de Viajes y Tour Operadores, la confección de folletos publicitarios y la participación en ferias turísticas.

- La coordinación y planificación de la ocupación del HOTEL, conocido como Planing en el argot de hostelería.

- El desarrollo administrativo de la explotación hotelera en sus diferentes vertientes, que comprende, con carácter enunciativo y no limitativo, las siguientes funciones:llevanza de correspondencia, contabilidad, gestiones y trámites ante organismos públicos, llevanza de cuentas corrientes....

- La elaboración de un presupuesto anual de explotación, así como la confección, al final del ejercicio, de Balance y Cuenta de Explotación.

El presupuesto anual deberá estar confeccionado dentro del último trimestre del año , anterior al ejercicio al que se refiere, para ser aprobados por la Propiedad.

- La gestión diaria de compras y servicios de reparación y mantenimiento, al objeto de tener en funcionamiento el HOTEL.

- Elección de fechas de apertura y cierre anual del HOTEL al tratarse de una explotación que, en principio, puede tener actividad limitada a la campaña estival.

De igual manera y anualmente se decidirá sobre la campaña de invierno'.

La cláusula Tercera del contrato bajo el título 'obligaciones de las partes'

establece:

1.1.-. INVER&GEST S.A. tiene como obligación principal gestionar el hotel, en nombre y por cuenta del propietario, con fidelidad y lealtad. Debiendo rendir

cuentas de su gestión a la finalización de su gestión y debiendo devolver el hotel tal y como se le entregó. Debiendo llevar contabilidad independiente de las operaciones relacionadas con el hotel.

1.2 Presentar a la Propiedad un informe de precios de las habitaciones, comida y bebida y resto de servicios con que cuenta el hotel, así como de las condiciones de pago y planes de acción a seguir con sesenta días de antelación al inicio de la contratación de cada campaña. Estos precios, condiciones de pago y planes de acción se entenderán aprobados por la Propiedad, si en el plazo de treinta días desde la entrega de los mismos, ésta no efectuara comunicación fehaciente al respecto.

1.3.- Presentar a la Propiedad, para su aprobación, el Balance y Cuenta de explotación de cada ejercicio fiscal, en el plazo máximo de treinta días contados a partir del cierre del mismo. Los ejercicios fiscales coincidirán con los años naturales.

1.4- La presentación mensual, a la Propiedad, de los listados de ocupación, de empleados, y de las reservas de la temporada en curso y de la siguiente, así como de los justificantes de pago de nóminas, Seguridad Social, impuestos en general, así como todos los justificantes de pago que la Propiedad considere convenientes y necesarios para garantizar el control administrativo de la explotación.

1.5 La presentación mensual a la Propiedad de un adelanto de la cuenta de resultados con carácter mensual, así como un informe del desarrollo de la explotación durante el periodo de referencia y sus desviaciones con respecto al presupuesto del ejercicio. Las decisiones que supongan una desviación negativa de más de un 5% de dicho presupuesto requerirán de un plan de medidas correctoras y de la aprobación de la Propiedad.

1.6 La contratación del personal que sea necesario para la correcta gestión de los HOTELES, siendo de incumbencia exclusiva de INVER&GEST el nombramiento del Director del HOTEL. INVER&GEST. confeccionará un organigrama general comprensivo de todos los puestos de trabajo, con indicación de categorías profesionales y retribuciones.

Igualmente, INVER&GEST. deberá gestionar las necesidades del personal para una prestación idónea de todos los servicios.

1.7 El ingreso de todas las cantidades que se recauden por cualquier concepto, en 3 cuentas corrientes a nombre de la Propiedad.

Sobre las referidas cuentas corrientes, la Propiedad e INVER&GEST tendrán firma indistinta. La Tesorería estará bajo el control de la Propiedad.

1.8 El ingreso de todas las cantidades liquidas que tengan la consideración de

remanente neto mensual, en cuenta corriente que designe la Propiedad, sin firma de INVER&GEST.

1.9 Permitir la entrada, en las dependencias del HOTEL, de aquellas personas que, en representación de la Propiedad lo soliciten, habilitando asimismo dependencias para que pueda reunirse el Consejo de Administración de la Propiedad en el establecimiento hotelero.

1.10 Colaborar con la empresa que, por encargo de la Propiedad, desarrolle

las actividades de auditoría a que se refiere el Pacto Quinto punto 1.- del presente contrato.

1.11 Poner en funcionamiento antes de cada campaña, las instalaciones del HOTEL y comprobar su perfecto funcionamiento.

1.12 No aceptar otras remuneraciones derivadas, directa o indirectamente, de

la gestión del hotel.

1.13 Se obliga a comercializar el hotel a través de su central de reservas y red

de agencias.'

En la cláusula sexta del contrato se establece :

'INVER&GEST podrá al objeto de cumplimentar correctamente sus obligaciones:

- Elegir libremente los proveedores de material consumible de explotación siempre y cuando se ajuste a las normas de conducta y actuación de un honrado

comerciante.

- Elegir libremente la persona del Director del HOTEL.

- Elegir libremente la persona o personas que deban colaborar en la gerencia de la explotación del HOTEL para la correcta llevanza de la contabilidad, asuntos fiscales,seguridad social y relaciones de incumbencia con organismos públicos.

- Elegir libremente los responsables comerciales y publicitarios dentro de su propio organigrama empresarial, que colaboren en el desarrollo de la explotación comercial del HOTEL

- Elegir libremente y sin traba alguna todos aquellos clientes que considere

oportunos para el desarrollo de una correcta actividad comercial.

- Usar el nombre social para el desarrollo de las campañas publicitarias englobadas en campañas de desarrollo comercial del complejo hotelero objeto de este contrato.

- Establecer qué personas de su propia organización tengan libre acceso al complejo hotelero.

- Concertar auditorias a su cargo, para todos aquellos casos que considere oportunos'.

En la cláusula octava se estipuló : 'El plazo de duración del presente contrato será desde el 15 de mayo de 2017 a la fecha en la que entre en vigor el contrato de arrendamiento del complejo hotelero suscrito con la mercantil MABECOST S.L., el día 20 de octubre de 2.017'.

DÉCIMO. Desde el año 2012 hasta mayo de 2017 la actora , junto con Doña Tania, como Subdirectora, realizaban funciones de dirección compartida , encargándose aquélla de la parte administrativa y la Sra. Tania de ventas y reservas .

UNDÉCIMO. La actora era la máxima autoridad del hotel en ausencia del Sr. Don Urbano.

DUODÉCIMO. Desde que Invergest, S.A. se hizo cargo de la gestión del hotel, se convocó inicialmente a una reunión a todos los jefes del departamento, a excepción de la actora .

DECIMOTERCERO. La demandante se reunió junto con el personal de administración con la nueva dirección , que les participó que no iban a despedir a nadie, sin darles instrucciones precisas y que a partir de ese momento todas las

facturas deberían remitirla a las oficinas centrales en Salou, encargándose la actora a partir de ese momento únicamente de la realización de la caja y de llevar el dinero al banco.

DECIMOCUARTO. La demandante , al igual que el resto de jefes de departamento , dejaron de tener acceso al parking y cafetería y del uso de teléfono móvil de empresa .

DECIMOQUINTO. El Sr. Urbano informó al Comité de Empresa de los problemas económicos que estaba atravesando el Hotel y de la necesidad de

venderlo.

DECIMOSEXTO. El 4 de julio de 2017 la demandante causa baja médica derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'Síndrome afectivo orgánico' , siendo dado de alta médica el 28 de noviembre de 2017 por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual, fecha en que se reincorpora a su trabajo.

DECIMOSÉPTIMO. El 12 de noviembre de 2017 el hotel en el que prestaba servicios la actora cerró por fin de temporada.

DECIMOCTAVO. El 28 de noviembre de 2017, Barnet Hoteles, S.L. le participa que 'a partir del día 29 de noviembre de 2017 y hasta el día 30 de diciembre de 2017, la dirección de esta empresa le concede 32 días de vacaciones tal y como establece el Art.º 10 del Convenio Colectivo de Hostelería de Huelva, 30 días correspondientes al ejercicio 2017 y 2 días correspondientes al ejercicio 2016'.

DECIMONOVENO. Mediante carta de 18 de diciembre de 2017 Barnet Hoteles, S.L. participa a la demandante 'que a partir del día 2 de enero de 2018 y hasta el 7 de enero de 2018, la dirección de esta empresa le concede 6 días de

vacaciones, de acuerdo con lo establecido en el Art. 10 del Convenio Colectivo de Hostelería de Huelva, correspondientes al ejercicio 2018'.

VIGÉSIMO. La actora ha recibido sus retribuciones en las fecha siguientes:

-La nómina de mayo de 2017, el 6 de junio de 2017, por transferencia en importe de 2.622,16 euros.

-La nómina de junio de 2017, el 4 de julio de 2017 2017 mediante transferencia en importe de 2.622,16 euros

-La nómina de julio de 2017, el 11 de agosto de 2017 por transferencia el importe de 2.588,29 euros

- La nómina de agosto de 2017, mediante cheque de fecha 14/09/2017 , por importe de 2.584,51 euros

-La nómina de septiembre de 2017, mediante cheque de fecha 9/10/2017 , en el importe de 2.648,73 euros-La nómina de octubre de 2017, mediante cheque de fecha el 14/11/2017 , en importe de 2.584,51 euros.

-La nómina de noviembre de 2017, el 18 de enero de 2018, por importe de

1.495,99 euros.

-La nómina de diciembre de 2017, el 18 de enero de 2018, por transferencia

en importe de 2.680,78 euros.

-La nómina de enero de 2018, el 31 de enero de 2018, por transferencia, en importe de 1.352,59 euros y el 1 de febrero de 2018 , por transferencia, en importe de 1.447,71 euros.

En idénticas fechas recibieron el resto de empleados sus emolumentos.

VIGÉSIMO PRIMERO. Los empleados que se encontraban de baja médica médica recibían sus retribuciones por cheque, debiéndose de personar en el hotel para recoger el mismo. Se dan por reproducidos los correos electrónicos remitidos por la actora a la dirección del hotel en septiembre y octubre de 2017,mostrando su disconformidad a dicha forma de pago, que por constar en el documento nº 11 del ramo de la actora se dan por reproducidos.

VIGÉSIMO SEGUNDO. El 9 de abril de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Huelva ha emitido informe en el que consta: ' respecto del

pago de los salarios, se ha comprobado el reiterado incumplimiento por parte de la empresa de realizar su pago de mantera puntual, por lo que se procede a actuar reglamentariamente'.

VIGÉSIMO TERCERO. El 2 de enero de 2018 se formalizó entre Financiación Básica y Bamand Ohtels, S.L., contrato de compraventa de inmuebles , teniendo por objeto 'el pleno domino de las fincas que conforman el establecimiento hotelero descrito en el apartado expositivo I anterior, comprendiendo dicha compraventa los Inmuebles, instalaciones, mobiliario, útiles, enseres relacionado en el Inventario acompañado como Anexo nº 2. La transmisión se efectúa con las cargas y gravámenes que constan en la certificación registral anexada, y que se describen en la Cláusula Segunda'. En la estipulación Cuarta se dijo '.- Estado y posesión del Hotel. Siendo que con fecha 10 de mayo de 2017 el Vendedor suscribió Contrato de arrendamiento de dicho establecimiento hotelero con la sociedad mercantil MABECOST, S.L., y que el mismo ha quedado resuelto con fecha de hoy 2 de enero de 2.018, el complejo hotelero objeto del presente contrato se encuentra libre de arrendamientos y ocupantes, a excepción de los clientes con estancias contratadas en el hotel, resultando ésta una condición sine qua non para la validez de la presente compraventa' y en la cláusula quinta '.- Empleados. El Comprador se subroga, mediante la presente adquisición, en todos los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social de la sociedad vendedora, y en concreto se subrogará en todo el personal que presta servidos para el hotel, y que se relacionan detalladamente en el Anexo nº 6'.

VIGÉSIMO CUARTO. El 9 de febrero de 2018 se suscribió entre Bamand Ohtels e Invergest, S.L. contrato de gestión hotelera , en cuya cláusula segunda se estipuló: 'INVERGEST, S.L. deberá prestar, para el HOTEL objeto de este contrato, los siguientes servicios:

- El desarrollo comercial del HOTEL en su aspecto de pre-explotación incluyendo el correcto lanzamiento publicitario de los mismos.

- El desarrollo comercial desde la apertura operativa hasta la fecha de finalización del presente contrato, llevando a término, en consecuencia, las gestiones de contratación con Agencias de Viajes y Tour Operadores, la confección de folletos publicitarios y la participación en ferias turísticas.

- La coordinación y planificación de la ocupación del HOTEL, conocido como Planing en el argot de hostelería.

- El desarrollo administrativo de la explotación hotelera en sus diferentes vertientes, que comprende, con carácter enunciativo y no limitativo, las siguientes funciones: llevanza de correspondencia, contabilidad, gestiones y trámites ante organismos públicos, llevanza de cuentas corrientes....

- La elaboración de un presupuesto anual de explotación, así como la confección, al final del ejercicio, de Balance y Cuenta de Explotación.

El presupuesto anual deberá estar confeccionado dentro del último trimestre del año anterior al ejercicio al que se refiere, para ser aprobados por la Propiedad.

- La gestión diaria de compras y servicios de reparación y mantenimiento, al objeto de tener en funcionamiento el HOTEL.

- Elección de fechas de apertura y cierre anual del HOTEL al tratarse de una explotación que, en principio, puede tener actividad limitada a la campaña estival. De igual manera y anualmente se decidirá sobre la campaña de invierno.

- Fijación de precios de venta de estancias para cada una de los periodos de explotación del HOTEL, previa aprobación del Consejo de Administración de la Propiedad.

-Presentar a la Propiedad, en el transcurso del último trimestre de cada año, la

lista de reformas y modificaciones a realizar para la próxima temporada'.

En la cláusula octava se dijo: 'El plazo de duración del presente contrato será

de diez años ( 10 años) , iniciándose el día 2 de enero de 2018 y finalizando el día dos de Enero de 2028'.

VIGÉSIMO QUINTO. El 1 de febrero de 2018 Bamand Ohtels , S.L. contrató a Don Horacio como Director del hotel, con la condición de trabajador fijo discontinuo con motivo de la apertura del hotel , prevista para el 16 de febrero de 2018, que se encargó de comunicar a la Central de Salou las altas previas de personal a la apertura del hotel .

VIGESIMO SEXTO. Con motivo de dicha apertura, la demandante tras su alta médica realizó retoques de pintura y limpieza en las habitaciones y colgó cortinas junto con otra empleada del personal de administración.

VIGÉSIMO SÈPTIMO. El 16 de febrero de 2018 Bamand Ohtels, S.L. entrega a la actora carta de despido objetivo del siguiente tenor literal:

'Muy señora nuestra:

Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa le comunica que ha tomado la decisión de EXTINGUIR LA RELACIÓN LABORAL que mantenemos con Ud POR CAUSAS OBJETIVAS, con fecha de efectos 16 de febrero de 2018, fundamentándose dicha decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, al amparo de lo establecido en el art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, que textualmente dispone que: 'El contrato podrá extinguirse: (...)

c) Cuando concurra alguna de las cansas previstas en el apartado 51,1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', remitiéndose al art. 51.1 ET: 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la

extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...). Se entiende que concurren (...) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción '

Las causas organizativas que motivan la resolución del contrato son las

siguientes:

a) Circunstancias contextuales de la empresa como Usted conoce, INVER&GEST SL es un grupo hotelero que gestiona 14 hoteles en diferentes zonas de toda España, entre los que se incluye el CARABELA BEACH&GOLF HOTEL (en adelante CBGH) -ubicado en Matalascañas, Huelva-, y que acaba de incorporar en enero de 2018 a su cartera de hoteles a través de su filial BAMAND OHTELS, SL.

Todos los hoteles gestionados por la firma tratan de ser más competitivos en un mercado muy endurecido por la enorme competencia y las dificultades para

asegurar la máxima ocupación cada temporada por la inmediatez y facilidad para las reservas y anulaciones que facilita internet.

Una de las cuestiones que les aventajan en este aspecto es que todos ellos están dirigidos y gestionados por el grupo, beneficiándose de unos servicios centrales que permite optimizar la gestión y los costes de personal, la gestión de reservas, administración financiera, recursos humanos, informática, mantenimiento y compras. Así pues, en ningún hotel de la cadena existen ni son necesarios puestos de trabajo relacionados con Reservas, Recursos Humanos, informática o compras.

Este es el cuadro del grupo administrativo mencionado: (...)

En fecha 17 de enero de 2018' el Hotel CBGH pasó a formar parte del grupo de Inver&Gest. Esta decisión de unirse al grupo hotelero comporta una externalización de funciones y se lleva a cabo precisamente por la necesidad objetiva de asegurar la competítividad de la empresa puesto que' el Hotel CBGH al ser comparado con otros hoteles equiparables de la zona, se observó que:

- Los costes de personal suponen el 33% de las ventas, ergo muy por encima de sus hoteles vecinos y de los hoteles de la cadena cuya ratio se sitúa en el 26,7% de media.

-Los costes de dirección suponen el 14% de los costes salariales totales, muy por encima de las cifras de otros hoteles como ISLANTILLA o MAZAGON, en k misma zona, con un 7 y un 8% respectivamente.

-Con estas cifras el coste de personal por estancia se sitúa en el CBGH en 14,8€, frente a lo habitual que es del 9,4° o en el grupo hotelero.

Estas ratios reflejaron la pesada organización del Hotel CBGH al ser comparado con otros hoteles similares e incluso más grandes, cosa que hizo patente una grave problemática en cuanto a su competitividad a la que la empresa tuvo

hacer frente. En consecuencia, la empresa decidió externalizar los servicios generales puesto que, al formar parte del grupo Inver&Gest, sus servicios centrales podían mejorar la organización de los recursos de la empresa favoreciendo su

posición competitiva en el mercado.

Actualmente, Uds. tienen el siguiente organigrama de funciones:

(...)

Los servicios centrales de Inver&Gest disponen de: un departamento de RRHH con dos personas, un departamento de informática con dos personas, un

departamento financiero- administrativo con seis personas y un departamento de compras con dos personas. Sumando así un total de doce personas dedicadas a la gestión de los hoteles en estos ámbitos, además de cinco personas en gestión de reservas, dos en control de explotación y una dirección general Esta estructura se ha demostrado suficiente para gestionar las compras, el personal y la administración de 13 hoteles y por ende es capaz para incorporar un nuevo hotel; manteniendo una sola persona para la gestión administrativa, como en el resto de hoteles gestionados por la cadena, para soporte de los servicios centrales mencionados.

A partir del momento en que Inver&Gest se hace cargo del Hotel CBGH, y de

acuerdo con lo observado durante los últimos meses, la Dirección ha comprobado que existe una plantilla extraordinariamente sobredimensionada , especialmente en lo que se refiere a los mentados departamentos de administración, personal y compras. Esta problemática da lugar a que, a la vista de las informaciones contrastadas y después de un riguroso análisis organizativo y económico, ciertos puestos de trabajo se demuestren innecesarios y sin contenido desde el momento en que un hotel de estas características, que se autogestionaba con su propia estructura, pasa a formar parte de un grupo que dispone de unos servicios centrales como los de Inver&Gcst.Inver&Gest tiene el siguiente organigrama y distribución de funciones:

(...)

Consiguientemente, a consecuencia de este hecho de carácter objetivo, sobrevenido y de carácter estructural, deviene imperativamente necesaria la reorganización para evitar duplicidades que suponen un sobrecoste innecesario y una organización inadecuada, por lo que la empresa decide amortizar algunos

puestos de trabajo de los que existían en los servicios descritos.

b) Origen y consecuencias de las causas organizativas. Actualmente, el Hotel CGBH da empleo a 51 personas, y dentro de su organigrama se encuentran 4 puestos de trabajo con funciones en administración, personal y compras. No obstante, esta estructura que no existe en ninguno de los hoteles gestionados por Inver&Gest, los cuales se benefician de una gestión global en esos ámbitos, quedando limitadas las necesidades en cada uno de los hoteles a una única persona que se ocupa de k administración y una persona en el economato.

Al haberse integrado el hotel en el grupo de Inver&Gest, se produce una externalización respecto a la mentada empresa especializada en la gestión de servicios generales (una central de gestión) común para los hoteles, como medida de eficiencia y racionalización del gasto.

Consiguientemente, esta unificación de los servicios centrales mejora la gestión, el control de las compras y la dirección, simplifica el control administrativo y mejora el presupuesto puesto que ello supone un ahorro de costes. Dado que las funciones de servicios generales, administración, gestión de compras, etc. pasan a depender del equipo de Inver&Gest, junto a la extinción de los puestos de trabajo duplicados y vaciados de contenido por la incorporación a la estructura del grupo empresarial, la externalización conllevará ahorros importantes para la empresa, pues el mantenimiento de estos puestos sin funciones implica unos costes de 140.802C, los cuales son una carga para su cuenta de resultados que necesita optimizar porque, aparte de los fees a la central por la parte que le corresponda del disfrute de los

sentidos generales prestados, necesitará dedicar todos los recursos disponibles a la promoción de su actividad y mejora de sus instalaciones.

Precisamente dado que las ratios y las comparativas con otros hoteles reflejan la imperativa necesidad de ajustar la plantilla en esos cuatro puestos indirectos de administración, de RRHH y de compras, para mejorar su posición competitiva mediante una reorganización de recursos.

Para el hotel implica una gran diferencia pasar de funcionar de manera autónoma (siendo autosuficiente para su gestión) a funcionar en el ámbito de un grupo que dispone de servicios centrales como los de Inver&Gest.

La centralización de la gestión en el mundo de las cadenas hoteleras es pues

una herramienta de competitividad, pero también de mejora del control y del

servicio.

En adelante, el Hotel CBGH donde Ud. prestaba sus servicios quedará con el

siguiente organigrama:

(...)

Tías haber solicitado un dictamen pericial sobre las consecuencias de esta sobredimensión de plantilla, éste fue realizado por un Miembro de la comisión de peritos del Colegio de Ingenieros Industriales y concluyó que en términos económicos:

-Los servicios sobredimensionados de administración y de economato cuestan 279.520€t es decir un 27,5% del coste salarial total.

-El ajuste del 13,9% del coste salarial gracias a la amortización de los puestos afectados mejorará la productividad del hotel pero además, en caso de no efectuar ese ajuste y debido a la incorporación del hotel a la estructura de InverzrGest esos puestos quedarían sin contenido.

-Los costes de personal que suponen el 33% de las rentas y muy por encima del 24% de sus hoteles vecinos y de los hoteles de la cadena.

-Unos costes de administración y gestión del orden suponen el 24% de la masa salarial, en el hotel CBGH, representando el triple que en cualquiera de los hoteles del grupo.

- Estos elevados costes de personal frente a otros hoteles se manifiesta también cuando analizamos el ratio de costes de personal por estancia, encontrando en el CBGH un valor de 14,8€ cuando lo habitual está entre el 9,4%y el 9,6%.

-El ratio de 610 €/ habit./ año por costes de dirección y administración, es casi el doble que el del Hotel Mazagón que se sitúa en 312 €f hábit año y un 58% superior al del Hotel ISLANTILLA con 389 €.

Los costes de administración y dirección representan el 14% de la masa salarial, cuando lo habitual es que estos costes se sitúen entre el 7 y el 8%.

-Trabajando con los salarios teóricos anuales (sin bajas), esos costes de dirección alcanzarían la cifra de 204.013€, a todas luces desproporcionado si lo comparamos con el resto y que dispararían aun más tas rafias que acabamos de ver.

Por ende, tras la incorporación a la estructura de Inver&Gest, estos costes deben alinearse con el del resto de hoteles que se benefician de la estructura de

servicios centrales de la matriz, por cuanto encontramos un resultado insostenible e innecesario del mantenimiento de los mentados puestos de trabajo, y que pone de manifiesto la necesidad del ajuste,

c) Consecuencias en relación al puesto de trabajoPor todo lo expuesto, deviene forzosa la necesidad de reducción de puestos en el departamento de dirección / administración del hotel CBGHEn lo referente a su puesto de trabajo, sus principales funciones eran: la contabilidad, la gestión de bancos así corno otras funciones administrativas propias de su categoría jefa de administración.

No obstante, tras la integración del Hotel CBGH en la estructura de Inver&Gest, estas tareas se encuentran duplicadas y esto conlleva un vaciamiento del puesto de trabajo que exige la amortización del mismo; situación que ya devino patente con anterioridad puesto que cuando Usted causó baja laboral por enfermedad el día 4 de julio del pasado año, en plena temporada, no fue necesaria su sustitución durante la misma, y se mantuvo esa situación hasta el día 12 de noviembre de 2017, fecha de cierre del hotel por final de temporada. Usted cogió el alta el día 28 de noviembre (fecha en que empezaban las vacaciones de navidad) incorporándose al trabajo el día 8 de enero, momento en que se le asignaron tareas de mantenimiento para ocuparla en alguna actividad productiva a falta de trabajo efectivo en su antiguo puesto como Jefa de Administración, dado que las funciones y tareas que fueron absorbidas por los servicios centrales de Inver&Gest y el puesto había quedado vacío de contenido.

En consecuencia, resulta patente que la estructura estaba ya sobredimensionada incluso para funcionar de manera autónoma, dada la no necesidad de suplencia durante la temporada del puesto de Jefa de Administración por su baja.

En todo caso, la jurisprudencia admite y valida esta necesidad de suprimir el puesto de trabajo cuando se acredita la concurrencia de la causa organizativa y que la decisión extintiva es una medida razonable, en tanto que la extinción del puesto de trabajo se produce para evitar duplicidades y tras quedar su puesto de trabajo sin funciones, como consecuencia de la reorganización del área de servicios generales, habida cuenta que la decisión empresarial de unificación de los servicios centrales realizada para evitar duplicidades y simplificar la gestión, lo que provoca importantes ahorros de costes, y permite mejorar la posición competitiva del Hotel CBGHLTodo esto implica que sea necesario reducir el sobredimensionamiento de la plantilla, dado que la carga de trabajo es insuficiente para ocupar a todo el personal de la empresa, de manera que se debe amortizar su puesto de trabajo a fin de optimizar al máximo los recursos de la empresa, teniendo en cuenta que el mismo se demuestra innecesario y sin contenido desde el momento en el hotel pasa a formar parte de un grupo que dispone de unos servicios centrales como los de Inver&Gest por cuanto:

-En ningún hotel de la cadena existen ni son necesarios puestos de trabajo

relacionados con Reservas, Recursos Humanos, informática o compras.

-Dos personas de administración y compras causaron baja médica desde

principios de julio (en plena temporada), no siendo necesaria su sustitución durante la misma.

-Es necesario considerar el impacto económico y en la competitividad del

hotel de cuatro puestos innecesarios y cuyo coste asciende a 140.802€.

-Implica una estructura que no existe en ninguno de los hoteles gestionados por Inver&Gest, que se beneficia de una gestión global en esos ámbitos, quedando limitadas las necesidades en cada uno de los hoteles a una única persona que se ocupa de la administración y una persona en el economato.

Así pues, con la amortización de su puesto de trabajo se reducen los costes de personal innecesarios y por ende insostenible lo que implica una mejora en la organización técnica y en la competitividad de la empresa.

Por todo ello, en cumplimiento de lo establecido en el are. 53 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos a su disposición la indemnización que asciende a 44.244 euros, resultante de aplicar el módulo de cálculo de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades; siendo el importe diario del salario que sirve de base para el cálculo el de 122,90 euros. Igualmente tiene a su disposición la cantidad de 1.966,39 euros brutos, en concepto de liquidación, saldo y finiquito, cuyo detalle se adjunta en el documento anexo.

Asimismo, la empresa, conforme a lo establecido en el art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, le informa de que la relación laboral quedará extinguida el próximo día 16 de febrero de 2018; haciendo esta empresa renuncia expresa al preaviso establecido en el Art. 53.4 ET, si bien se le abonará la cuantía de 1843,50 euros brutos, correspondiente a 15 días de salario en concepto de no preaviso, en la liquidación de sus haberes.

En el momento de la firma del finiquito tiene Ud. derecho a ser asistido por un representante de los trabajadores, habiéndose dado traslado al comité de empresa de esta decisión a los efectos oportunos. Rogándole acuse recibo de ambos documentos, le saluda atentamente'.

VIGÉSIMO OCTAVO. La trabajadora firmó con la expresión no conforme, en presencia del miembro del Comité de empresa Don Paulino.

VIGÉSIMO NOVENO. En la misma fecha fueron despedidos por iguales causas el resto del personal de administración (3) , a excepción de Doña Frida.

TRIGÉSIMO. Invergest, grupo hotelero que gestiona 15 hoteles en diferentes zonas de España , entre el que se encuentra el hotel Carabela, ha centralizado los servicios de gestión, administración, recepción, compras y recursos humanos , habiendo quedado limitada la necesidad del personal de administración en el centro de trabajo de la demandante a una sola persona , con categoría de administrativa.

Se da por reproducido el informe pericial del Sr. Serafin.

TRIGÉSIMO PRIMERO. La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Con fecha 5 de enero de 2018 tuvo entrada para ante el CMAC papeleta de conciliación sobre extinción de contrato, habiéndose dado el acto por celebrado sin avenencia el 15 de marzo de 2018.En fecha 11 de marzo de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC sobre despido , celebrándose el 16 de mayo siguiente, sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora que fue impugnado de contrario por la demandada Bamand Ohtels S.L., Financiación Básica S.A., Barnet Hoteles S.L. y Urbano.

Fundamentos

PRIMERO:Para la debida comprensión del litigio debemos tener en cuenta los siguientes hechos. La actora venía prestando sus servicios con la categoría de jefa de administración para Barnet Hoteles S.L., en el hotel Carabela Club, de Matalascañas, entidad encargada de la gestión de dicho hotel, a título de arrendataria, siendo propietaria del mismo Financiación Básica S.A. La actora, junto con la subdirectora, compartía las funciones de dirección del hotel, encargándose aquella de la parte administrativa y siendo la máxima autoridad del hotel en ausencia de Urbano (administrador único de Barnet Hoteles S.L.).

La propietaria del hotel, Financiación Básica S.A., suscribió un contrato con Inver&Gest S.A. por la que ésta asumía la gestión y explotación del hotel desde el 15 de mayo de 2017, dejando desde entonces la actora de ser considerada jefa de departamento y reduciendo sus funciones a las de realización de la caja y llevar el dinero al banco. La actora estuvo en incapacidad temporal por síndrome afectivo orgánico desde el 4 de julio al 28 de noviembre de 2017, tras lo cual Barnet Hoteles S.L. le concedió vacaciones hasta el 7 de enero de 2018. El 2 de enero de 2018 Financiación Básica S.A. transmitió la propiedad del hotel, comprendiendo su inmueble y todos sus enseres, a Bamand Ohtels S.L., la cual asumió la obligación de subrogar al personal que prestaba servicios en el hotel, siendo la actora subrogada con efectos de 17 de enero de 2018. Mediante contrato de 9 de febrero de 2018 la nueva propietaria Bamand Ohtels S.L. encargó la gestión del hotel a Inver&Gest S.A. con efectos del 2 de enero de 2018. Tras haber cerrado el hotel por fin de temporada el 12 de noviembre de 2017, tenía prevista su fecha de reapertura para el 16 de febrero de 2018.

El 16 de febrero de 2018 la actora fue despedida por Bamand Ohtels S.L. mediante carta de igual fecha, en la que se expresaba la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, consistentes en la centralización de los servicios administrativos del hotel en la cabecera del grupo hotelero, Inver&Gest S.A., como viene realizando dicha entidad con el resto de hoteles gestionados por la misma.

La actora interpuso papeleta de conciliación el 5 de enero y demanda el 26 de febrero de 2018, en la que solicitaba que se decretase la extinción de su contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo para ello ser indemnizada con la cuantía propia del despido improcedente, alegando acumuladamente el resarcimiento de los daños causados por razón de la situación de acoso padecida y vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral en cuantía de 25.000 €. Posteriormente interpuso demanda contra su despido, que quedó acumulada a la anterior. En ambas demandas solicitaba la condena solidaria de todos los demandados.

La sentencia recaída en la instancia ha considerado la inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales, estimando la única responsabilidad por las demandas ejercitadas de Bamand Ohtels S.L.

Estima la acción de resolución de contrato por causa de la existencia de una falta de ocupación efectiva de la actora de manera continuada y persistente desde el 15 de mayo de 2017, cuando Inver&Gest S.A. asume la gestión del hotel, incluidas las funciones que hasta ese momento desempeñaba la actora, a la cual se le retira el acceso al parking y a la cafetería y el uso del teléfono móvil de empresa, no empleando en sus nuevas y escasas funciones más de 30 minutos al día y siendo empleada, tras volver de vacaciones, en tareas de limpieza de las habitaciones y colgando cortinas con motivo de la reapertura del hotel. La sentencia considera tales hechos como un menoscabo de su dignidad e incumplimiento contractual y acuerda que debe ser indemnizada por su empleadora con la indemnización propia del despido improcedente, al amparo del artículo 50.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, calculada hasta la fecha de la extinción de la relación laboral, que tiene lugar en la fecha del despido, cuya procedencia declara y de la que deduce la indemnización ya percibida por el despido.

En cuanto a la acción de despido, estima procedente el mismo al concurrir la causa organizativa aducida en la carta de despido, cual es la externalización de las labores administrativas del hotel que pasan a ser desarrolladas por Inver&Gest S.A., donde quedan centralizadas las funciones administrativas de todos los hoteles gestionados por el grupo hotelero, quedando vacío de contenido su puesto de trabajo.

Finalmente la sentencia desestima la indemnización de daños y perjuicios al no considerar la existencia de un daño moral adicional.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se eleve el importe de la condena, tanto por razón de la improcedencia del despido por inexistencia de su causa, como por el resarcimiento del daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental a la integridad, con condena solidaria de todos los demandados que se consideren causantes o partícipes.

SEGUNDO: I.-En los motivos de revisión fáctica solicita que se añada al hecho probado cuarto que en los ejercicios de 2016 y 2017 los ingresos de Barnet Hoteles S.L. fueron de 4.877.498,49 y 5.041.166, 21 €, respectivamente.

La relevancia que la recurrente otorga a dicha modificación estriba en que con ello se pondría de manifiesto que el coste del personal del hotel en el que estaba empleada la actora sería de un 25% de las ventas en lugar del 33% al que se refiere el informe pericial aportado por la demandada, siendo por tanto inferior a la media de los hoteles de la cadena que se sitúa en el 26,7%. Con ello entiende la actora que se pondría de manifiesto lo innecesario de externalizar los servicios administrativos del hotel en los centralizados de Inver&Gest S.A. y por tanto de la amortización del puesto de trabajo de la actora.

No cabe acceder a la revisión pretendida porque carece del pretendido efecto para modificar el sentido del fallo, por cuanto éste no se basa esencialmente en las expresadas consideraciones del informe pericial presentado por la demandada en apoyo de los hechos expresados en la carta de despido sino en la certeza que obtiene la magistrada de instancia de dichos hechos tras proceder a una valoración conjunta de las pruebas documentales, testificales y pericial practicadas, de las que extrae la conclusión, que expresa en el fundamento jurídico octavo de su sentencia, de que cuando Inver&Gest S.A. se hace cargo de la gestión del hotel en mayo de 2017, el resto de hoteles que igualmente gestionaba en España tenían centralizados los servicios de gestión, administración, recepción, compras y recursos humanos, habiendo quedado limitada la necesidad de personal de administración en cada hotel a una sola persona, con la categoría de administrativa. Por consiguiente, la nueva gestora del hotel procede del igual modo al hacerse cargo del mismo. Y aunque la sentencia hace referencia a los costes de administración a los que se refiere el informe pericial, no erige a los mismos en la razón de su decisión de la procedencia del despido, sino en el hecho consumado de que todos los hoteles del grupo hotelero Ohtels tenían externalizadas y concentradas sus labores administrativas en Inver&Gest S.A., por lo que del mismo modo habían de proceder con el nuevo hotel adquirido, en el que estaba empleada la actora, al 'producir una disfunción en la estructura organizativa de los recursos humanos, que origina excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes como el que ocupaba la actora, constituyendo la decisión extintiva una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva, que se revela como idónea, razonable y proporcionada'. Es decir, si el grupo hotelero tiene centralizada la administración de todos sus hoteles, el mantenimiento no obstante de una estructura administrativa compuesta por cinco personas en uno de ellos resultaría redundante y por consiguiente intrínsecamente antieconómica, cualquiera que fuese la ratio que representase su coste respecto a la media aplicable al resto de hoteles, ratio en términos cuantitativos que de este modo se presenta como falaz aunque considerásemos a la misma como del 25% sobre las ventas, pues en todo caso la realización de las tareas administrativas por un equipo de personas en el hotel tendrá un coste superior al de la realización de dichas tareas por quienes ya vienen realizándolas respecto a todos los hoteles del grupo, dado que en modo alguno consta acreditado ni se alega que en el órgano en el que están centralizadas las tareas administrativas se haya procedido a la contratación de nuevo personal a raíz de asumir la gestión del hotel en el que estaba empleada la actora.

Ciertamente la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, invocándose en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defecto del que adolece el motivo de recurso.

II.-Solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 24º para que se haga constar que en el contrato al que se refiere las partes del mismo estaban representadas respectivamente por Juan Francisco y Rosana y que el pacto séptimo, titulado retribución, establece que Inver&Gest S.A. percibirá por la prestación de sus servicios un 4% sobre el importe total, excluido el IVA, de las ventas que se deriven por cualquier concepto de la explotación del hotel, quedando incluida la reclamación de cualquier tipo de máquina recreativa o dispensadora de cualquier producto y que el pago de estas cantidades, más el IVA, se efectuará por meses vencidos dentro de los primeros 10 días del mes siguiente.

Así consta en los documentos que en su apoyo se citan, de manera objetiva, por lo que se admite por resultar de esta forma más completo el relato del hecho probado referente al contenido del contrato al que se refiere, sin perjuicio de la relevancia que ello tenga para alterar el sentido del fallo.

III.-Solicita la adición de un nuevo hecho probado 25º bis para dar por reproducida la vida laboral de Bamand Ohtels S.L., en la que se dice constan nuevas contrataciones en la empresa en los meses inmediatamente posteriores al despido.

No cabe aceptar esta revisión pues de ella no cabe extraer lo pretendido, que, aunque no se dice expresamente en el motivo de recurso, entendemos que no puede ser otro que la actora vino a ser sustituida en sus funciones por nueva persona contratada, pues de lo expresado en la vida laboral de la empresa no cabe concluir el puesto de trabajo para el que fuesen contratadas las nuevas personas.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por la juzgadora de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente a la juzgadora de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

IV.-Interesa la adición de un nuevo hecho probado 30º bis que exprese que según la vida laboral de Inver&Gest S.A. a fecha 13 de febrero de 2019, su plantilla está compuesta por 27 trabajadores, adscritos todos al centro de trabajo en Salou, donde se encuentra radicado su domicilio social, salvo tres de ellos contratados en enero y febrero de 2019 y que figuran en la delegación abierta en Sevilla.

Se rechaza dicha revisión por las mismas razones expuestas en el anterior apartado.

TERCERO:Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la recurrente la infracción de los artículos 1.2, 43, 44 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que los contratos en los que primero Financiación Básica S.A. en mayo de 2017 y posteriormente Bamand Ohtels S.L. en febrero de 2018, en su condición de propietarias del hotel en el que trabajaba la actora, ceden la gestión del mismo a Inver&Gest S.A., constituyen un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, poniendo de manifiesto que el empresario real de la actora era esta última empresa. Considera que lo que ha tenido lugar es que en el seno de un grupo de empresas, ha sido una de ellas 'descabezada' al transferir sus competencias decisorias a otra, previo pago de un precio a la cabecera del grupo, manteniendo una empresa sin dirección propia dentro del grupo, lo que constituye un ejercicio artificioso del poder de dirección y causa perjuicio a los trabajadores, en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante. Así pone de manifiesto que en el segundo de los contratos referidos, Juan Francisco, que forma parte del Consejo de administración de Inver&Gest S.A. actúa sin embargo en representación de Bamand Ohtels S.L. y Rosana, que es apoderada de Bamand Ohtels S.L., actúa en representación de Inver&Gest S.A.

En el presente caso debemos tener en cuenta que la actora venía empleada en las tareas administrativas de un hotel, por cuenta de la empresa que, no siendo propietaria del hotel, había recibido de ésta el encargo de su gestión, Barnet Hoteles S.L. Sin embargo, cuando en mayo de 2017 dicha propietaria del hotel encarga la gestión del mismo a una nueva empresa, Inver&Gest S.A., con expresa inclusión de las tareas administrativas (como se expresa en el hecho probado noveno), la actora permanece contratada por su anterior empleadora, quien ya no ejerce las funciones en las que es empleada la actora, no siendo tampoco subrogada por la nueva empresa que se hace cargo de las mismas, Inver&Gest S.A. Pero ello no impide que la actora siga siendo empleada en las tareas administrativas del hotel, formalmente por cuenta de Barnet Hoteles S.L., entidad que ya no las ejerce, sino bajo el poder de dirección y organización de las tareas administrativas del hotel en las que viene empleada la actora por parte de la nueva gestora del hotel, Inver&Gest S.A. Buena prueba de ello es que es esta última empresa la que prescinde de la actora como jefa del departamento de administración y le reduce sus funciones administrativas a las de realización de la caja y llevar el dinero al banco, así como le retira el acceso al parking y a la cafetería y el uso del teléfono móvil de empresa, decisiones estas que competían a la nueva dirección del hotel ejercida por Inver&Gest S.A. Y tal situación se prorroga en el tiempo, sin solución de continuidad, a raíz del nuevo contrato de febrero de 2018 en el que la nueva propietaria del hotel, Bamand Ohtels S.L. (que lo había adquirido el 2 de enero de 2018) otorga la gestión y dirección del hotel a la misma entidad que ya ejercía tales facultades, Inver&Gest S.A., también con expresa inclusión de las tareas administrativas (hecho probado 24º) y además con efectos desde la misma fecha de adquisición del hotel por la nueva propietaria Bamand Ohtels S.L. En esta situación, resulta una vez más sorprendente que en lugar de subrogarse en la relación laboral de la actora quien ejerce la dirección y gestión del hotel, cuyo objeto comprende las tareas administrativas del hotel que dicha entidad asume, la actora sea subrogada por la propietaria del hotel, que ninguna función asume respecto al mismo, salvo la de ser titular de su derecho de propiedad, pero sin ejercer en el hotel las facultades propias de todo empresario, cuáles son las de dirigir y organizar el trabajo que se realiza en el hotel, las cuales sin embargo son asumidas por Inver&Gest S.A., quien de hecho y de forma efectiva, integra a la actora en su organización y dispone las tareas que la actora debe hacer y las que no debe de hacer, situación que se inicia en mayo de 2017 y que persiste a la fecha de su despido en febrero de 2018. Así como la actora en un principio estaba empleada, no por la propietaria del hotel (Financiación Básica S.A.) sino por quien se encargaba de su gestión (Barnet Hoteles S.L.), cuando dicha gestión es asumida por Inver&Gest S.A., es ésta quien asume las funciones propias de empleadora de la actora, sin perjuicio de quién fuese la propietaria del hotel, que sin embargo ninguna función ejercía respecto a la dirección y gestión del mismo.

Tal situación reviste los caracteres de una cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a las empresas que no sean de trabajo temporal debidamente autorizadas y que en el presente caso tiene lugar al no ejercer la formal empleadora las funciones inherentes a su condición de empresario.

Siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2021, recurso 649/19, que recoge jurisprudencia ya contenida en las de 17 de enero de 1991, 25 de junio de 2009, o en la 26 de octubre de 2016, la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposesión. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección y conservando con respecto a los mismos los derechos y obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. A lo anterior se ha añadido el criterio de que aun siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con efectividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio y sobre todo, se había ejecutado el trabajo con los medios materiales e instrumentales y bajo el control de dicha empresa y no de la que aparentemente era contratista. Pero es que además, cabe también la posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, tal y como ya había sido apreciado por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero de 1987 y 16 de febrero de 1989. Como así mismo reza la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2001 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados, por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas cuya licitud reconoce el artículo 42 del ET. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a los contratos como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988) y el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994). A este último criterio se refiere la sentencia de 17 de enero de 1991, cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección'. Y la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego' limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación aunque excepcionalmente, el ejercicio formal de poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

En el presente es por tanto indiferente determinar si nos encontramos, no ante un empresario aparente sino real y cierto, que opera en el tráfico mercantil, con su propio patrimonio y estructura, lo que realmente no se discute pero que, como antes se ha expuesto, no excluye la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Los caracteres típicos de dicha cesión antes comentados se muestran suficientemente en el presente caso, a la vista del antes comentado contenido de los hechos probados, del que resulta que la actora ha prestado sus servicios en el centro de trabajo dirigido y gestionado por Inver&Gest S.A., integrada plenamente en el poder de organización y dirección del trabajo de dicho empleador, ya que era dicha entidad la que establecía las funciones que debía realizar (reduciendo las que anteriormente desempeñaba y encomendándole otras como pintura y limpieza en las habitaciones y colgado de cortinas) y los medios instrumentales con los que debía contar para ello (suprimiéndole el uso del parking y el móvil), auténtico empleador por tanto, frente al que Barnet Hoteles S.L. primero y Bamand Ohtels S.L. después, no dejaban de ser unos empresarios formales, sin contenido real, que se limitaban a abonar la retribución de la actora y a otorgarle las vacaciones (de un modo formal por parte de la segunda entidad citada, con el claro objeto de retrasar en lo posible su efectiva reincorporación tras su incapacidad temporal y el cambio organizativo que se preveía y no por tanto como una efectiva organización de la necesaria rotación de los trabajadores en el ciclo productivo), sin poner en juego su organización empresarial, ya que lo decisivo al respecto es determinar quién decide y determina cómo ha de realizarse el trabajo, lo que constituye la genuina expresión de la función empresarial de dirigir y organizar el trabajo, tareas que únicamente ejercía Inver&Gest S.A. Por tanto hay que concluir que, desde el 15 de mayo de 2017, el receptor, director y organizador de los servicios de la actora era Inver&Gest S.A.

Los efectos de la apreciada cesión ilegal han de limitarse a la situación vigente a la fecha de la interposición de la demanda pues dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral derivada de la cesión ilegal, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende primordialmente es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección, cedente o cesionaria ( apartado 4 del art. 43 ET). Respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 y 31 de mayo de 2017) señala que éste no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1 LEC, es cuando se producen los efectos de la litispendencia. Aunque esta doctrina ha sido perfilada aun más para situar el momento relevante en la previa interposición de la papeleta de conciliación, pues al sostenerse que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, se está abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso. Consecuencia de ello es que la cesión ilegal en la que incurrió Barnet Hoteles S.L. entre el 15 de mayo de 2017 y el 1 de enero de 2018, no se hallaba vigente a la fecha de interposición de la papeleta de demanda en los presentes autos, por lo que no cabe la declaración en este proceso de la existencia de cesión ilegal en la que hubiese incurrido dicha empresa, la cual debe limitarse a las empresas concurrentes en la cesión ilegal al tiempo del ejercicio de la acción, como son Bamand Ohtels S.L. e Inver&Gest S.A.

Dado que en el presente caso el ejercicio de dicha acción no tiene por objeto adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria, dado que la declaración de cesión ilegal postulada se enmarca en el ejercicio de una acción de extinción de la relación laboral, procede declarar la responsabilidad solidaria de la empresa cedente y cesionaria, a tenor del artículo 43.3 ET, respecto a la obligación establecida en la sentencia de indemnizar al actor en virtud del artículo 50 ET, habiendo sido en rigor la cesionaria, encargada de la dirección y gestión del hotel, las que tomó las decisiones que han motivado la aplicación de dicho precepto del artículo 50, con la aquiescencia de la cedente.

CUARTO:En el mismo motivo de recurso que el examinado en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia, alega el actor la improcedencia del despido por inexistencia de la causa esgrimida para el mismo. Basa su argumentación en la inexistencia de razón suficiente para atribuir las tareas de administración del hotel a las que de modo centralizado, para los 14 hoteles del grupo, venía asumiendo Inver&Gest S.A., tomando en consideración la inexistencia de dificultades previas que impidiesen el buen funcionamiento del hotel y la falta de ahorro económico con motivo de tal decisión organizativa.

Pero en este punto debe ser confirmada la sentencia, debiendo reiterarse los argumentos ya expresados al respecto en el fundamento jurídico segundo de la presente, al examinar el motivo primero de revisión fáctica y que no es necesario reproducir. Baste añadir que debemos apreciar la concurrencia de causa organizativa para amortizar el puesto de trabajo de la actora pues conforme al artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Consta en el presente caso que se ha llevado a cabo en efecto una reorganización del departamento de administración en el que trabajaba la actora, en el cual se apreciaba un sobredimensionamiento, es decir un exceso de plantilla, ya que contaba con cinco empleados, mientras que sus funciones pueden ser asumidas por uno solo, con categoría de administrativo, a la par que el grueso de las tareas administrativas se centralizan en la sede de la empresa en Salou, como tiene establecido la gestora de hotel para todos los hoteles que dirige. Ante tal situación, el sobredimensionamiento de la plantilla en el departamento de administración en el que trabajaba la actora se muestra por sí mismo, pues las tareas que se realizaban en dicho departamento pasan a ser realizadas por otro organismo, quedando aquel vacío de contenido. Con ello se conseguía evidentemente un ahorro, al prescindir de un puesto de trabajo superfluo, cuyas funciones podían ser realizadas por quienes ya vienen asumiendo la administración centralizada de todos los hoteles del grupo. La razonabilidad de tal medida de amortización del puesto de trabajo y su adecuación a la mejora organizativa de la empresa está fuera de duda, dando lugar a un evidente ahorro de costes.

Queda patente la existencia de un sobredimensionamiento de la plantilla cuando, como en el presente caso, el contenido funcional de un puesto de trabajo puede ser asumido por otros.

Por otra parte, no cabe aquí la aplicación de la conocida doctrina jurisprudencial que sólo admite la externalización como causa de despido objetivo ante la constatación de dificultades previas que impidan el buen funcionamiento de la empresa y que han de ser solventadas con la medida de externalización. Ello sólo se predica respecto a una nueva medida de externalización tomada por la empresa con carácter novedoso. Pero en el presente caso la situación de hecho es distinta pues consiste en la asunción de la gestión de un nuevo hotel por una entidad empresarial que viene encargándose de idéntica tarea respecto a un gran número de hoteles. En tal caso, la medida de externalización no es sino la aplicación al nuevo hotel de la misma organización empresarial que mantiene dicha empresa respecto a todos sus hoteles. No es aquí por tanto la externalización una medida novedosa, que como tal tenga que estar prerordenada a superar dificultades previas, sino que se trata de la integración del hotel en la estructura organizativa vigente en la empresa encargada de su gestión.

Asimismo ha de tenerse en cuenta, como expresaba esta Sala en su sentencia de 26 de noviembre de 2014, recurso 2439/2013, que ha de observarse que, con la nueva redacción de la norma, en virtud del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, se han suprimido por el legislador los juicios de causalidad sustantiva y de funcionalidad, colocando por tanto, en el plano de lo esencial la mera concurrencia de una causa de las previstas legalmente que, en el caso de los despidos técnicos, organizativos y de producción se sitúa en el plano estrictamente formal, al no exigir la norma legal ni tan siquiera la concurrencia de dificultades económicas en la empresa, la prevención de las mismas o la posibilidad de mejora de la situación empresarial. Lo único exigible es en definitiva que la medida sea razonable en términos de gestión empresarial, resultando ya inaplicable la doctrina de casación y suplicación que venía entendiendo en relación con los despidos objetivos por causas técnicas, organizativas y de producción que la causa del despido no eran las circunstancias técnicas, organizativas o productivas, sino las dificultades que ello generaban en la gestión de recursos humanos de la empresa, de manera que para que la decisión extintiva por causas técnicas u organizativas pudiera ser convalidada, era necesario acreditar que aquellas razones técnicas, organizativas o de producción generaban una situación en la empresa que, en términos razonables de gestión empresarial, fueran causa directa de la decisión adoptada.

Por tanto cuando se aprecia un desequilibrio entre la necesidad de mano de obra y la actividad productiva que ha de llevar a cabo la empresa, como sucede en el presente caso ante la existencia en la plantilla de duplicidad de puestos con el mismo contenido funcional, lo que se denomina sobredimensionamiento de la plantilla, concurre la necesidad de amortizar puestos de trabajo y de proceder al despido objetivo.

Por consiguiente, puede afirmarse que las causas organizativas se refieren a los cambios derivados de los medios materiales y personales, incluyendo, por tanto, la organización del personal. En esta causa se encuadra la reorganización empresarial que permite eliminar personal innecesario para el funcionamiento de la empresa. Se ha producido una reorganización de los recursos personales, que constituyen una causa organizativa, justificadora del despido objetivo que, por ende, merece la calificación de despido procedente, a tenor de los artículos 52 c) y 51.1.3º del Estatuto de los Trabajadores. Procede, en consecuencia, con desestimación del motivo del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida que declaró la procedencia del despido.

QUINTO:En el último motivo de recurso se alega la infracción de los artículos 15 de la Constitución, 183 y 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 4.2 a), c) y e) del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que ha tenido lugar un supuesto de acoso moral en el trabajo, de atentado a la dignidad y al derecho fundamental a la integridad moral, de la que han sido partícipes todos los demandados, cuya responsabilidad solidaria por tanto solicita, habiendo devengado la correspondiente indemnización derivada de tal vulneración de derechos fundamentales.

Al respecto la sentencia ha considerado que ha tenido lugar una falta de ocupación efectiva de la actora de forma continuada y persistente desde el 15 de mayo de 2017, fecha desde la que la actora se ve privada del ejercicio de las funciones que hasta entonces venía realizando como jefa de administración, asumiendo incluso las labores de dirección del hotel cuando no se encontraba presente el administrador de la empresa que lo gestionaba antes de la indicada fecha, habiendo quedado reducidas sus tareas a las de realización de la caja y de llevar el dinero al banco, lo que sólo le ocupaba 30 minutos de su jornada diaria, habiéndosele impedido (al igual que al resto de jefes de departamento) el acceso al parking, a la cafetería y al uso del teléfono móvil. Asimismo aprecia cómo se le llegaron a encomendar tareas de retoques de pintura y limpieza de las habitaciones y de colocación de cortinas, con motivo de la próxima reapertura del hotel para la nueva temporada. Todo ello es calificado por la sentencia de menoscabo de la dignidad de la actora y, en razón a ello, estima la acción amparada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Así pues, el impacto negativo que la conducta empresarial ha de producir en la posición personal y profesional de la actora ha de valorarse atendiendo al concepto legal de 'menoscabo de la dignidad'. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, ha sido la propia evolución jurisprudencial la que ha fijado el alcance de la noción 'menoscabo de la dignidad del trabajador', ampliando su alcance más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET cuando se refieren a este concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante su jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto, debiendo por consiguiente entenderse por dignidad el respeto debido a quien presta su actividad laboral, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja, expresión que ha de medirse con un criterio social objetivo.

Este menoscabo de la dignidad del trabajador ha de responder a una acción empresarial voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales. Esta acción de extinción de la relación laboral que se concede al trabajador tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión.

Pero ha de tenerse en cuenta que este menoscabo de la dignidad de la trabajadora ya está contemplado como una de las causas que habilitan la extinción del contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora en el artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, en supuesto como el presente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues no en otra cosa consiste la alteración funcional del puesto de trabajo de la actora que ha tenido lugar, habiendo dispuesto el legislador que el efecto de tal menoscabo de la dignidad es la indemnización señalada para el despido improcedente, ya otorgada por la sentencia.

Por consiguiente, ante el ejercicio de una acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador amparada en una modificación sustancial de condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, la apreciación de tales circunstancias no puede bastar para obtener una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales.

Tal menoscabo de la dignidad, que es el apreciado en la sentencia recurrida, no es sin más equiparable a la vulneración del derecho a la integridad moral de la trabajadora que se pretende en el recurso. Esta vulneración se hace depender en el recurso de una situación de acoso u hostigamiento a la actora, que la han llevado a una situación de incapacidad temporal de varios meses derivada de dicha situación. Pero no apreciamos en este caso tal situación.

Como ha señalado esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sevilla, en sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso 3293/15) y reitera en la de 15 de septiembre de 2021 (recurso 3692/19) 'El acoso moral u hostigamiento del trabajador, denominado mobbing, incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución Española, se define como 'la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste', el mobbing se identifica pues con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que las sufren, erosionando su reputación, y perturbando el desarrollo de su actividad hasta conseguir finalmente el abandono voluntario del trabajo mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador.

Dicho comportamiento negativo, puede consistir en :

a) acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador.

b) contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole una cantidad excesiva, un trabajo difícil de realizar o innecesario o privándole de los medios necesarios para desarrollarlo.

c) acciones dirigidas a manipular la comunicación o la información, no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, métodos de trabajo a realizar, la cantidad y calidad del trabajo o amenazándole, criticándole o no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia, utilizando selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para felicitar.

d) acciones de iniquidad mediante las cuales se establecen diferencias de trato como la distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remunerativas.

En fin, se considera el mobbing como una forma característica de estrés laboral, ocasionada por las relaciones interpersonales que se establecen en el centro de trabajo, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador afectado que percibe que sus hostigadores tienen la intención de causarle daño o mal, lo que convierte a la situación en especialmente estresante, sin que el individuo sepa cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va cronificando y agravando progresivamente.'

No obstante lo anterior, recuerda la meritada sentencia de la Sala que 'La doctrina judicial mantiene que la existencia de cualquier conflicto entre empresario y trabajador, no justifica la presencia de un hostigamiento laboral, ya que no basta para justificar el resarcimiento la relación objetiva entre conflictos laborales y daños psíquicos, porque el conflicto es inherente a las relaciones laborales y los daños psíquicos pueden estar motivados por una especial sensibilidad del trabajador.

Es decir, que para apreciar que se ha producido la afectación psíquica en el entorno laboral y producir una consecuencia jurídica como es la correspondiente indemnización por daños y perjuicios será necesario en el curso del procedimiento alegarlo y probarlo aunque sólo sea de manera indiciaria, porque puede ocurrir que nos encontremos ante un enfermedad psíquica o una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil, lo que se denomina mobbing subjetivo, caracterizado por la inexistencia de conductas o actuaciones de hostigamiento psicológico.'

El artículo 4.2 d) del Estatuto de los trabajadores establece el derecho del trabajador 'al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étinico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', lo cual se corresponde con el correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

Y como viene recordando la jurisprudencia, en este tipo de pretensiones, en las que se pretenden consecuencias jurídicas derivadas de una presunta vulneración de derecho fundamental, corresponde a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que esta debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales.

En el presente caso, del relato de hechos probados no se extraen indicios de la vulneración alegada, pues la drástica reducción del contenido funcional del puesto de trabajo de la actora, incluso con la atribución de funciones de una categoría profesional muy inferior, no responde a las características antes comentadas que han de concurrir en la actitud de acoso y hostigamiento que se pretenden en el recurso, sin que tampoco conste acreditado que la situación de incapacidad temporal de la actora tuviese por causa tales actuaciones empresariales, las cuales en cambio respondían a la nueva estructura organizativa de la nueva empresa que asume la gestión del hotel a partir del 15 de mayo de 2017, situación cuya ilicitud ha quedado constatada pero que no puede llegar a calificarse de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral de la actora, lo que excluye la pretendida indemnización adicional por tal causa.

Por todo lo expuesto debe ser parcialmente estimado el recurso, ampliando la condena de la indemnización establecida en la sentencia a la empresa Inver&Gest S.A., con carácter solidario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en los autos nº 2881/2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por Ana contra Bamand Ohtels S.L., Inver&Gest S.A., Financiación Básica S.A,., Barnet Hoteles S.L., Urbano y Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, condenando solidariamente a Inver&Gest S.A. al pago de la indemnización establecida en dicha sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), así como la consignación del importe de la condenaque se añade en esta sentencia a la ya establecida en la instancia en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-69-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.