Sentencia Social Nº 1865/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6064/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8012535

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 11 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1865/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Jesús y Televisio de Catalunya, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 20 de junio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 267/2013 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DECLAROla competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pedro Jesús frente a TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. y el FOGASA, sobre despido, ESTIMO EN PARTEaquélla y consecuentemente DECLAROla improcedencia del sufrido por la parte actora con fecha 11/02/2013, y CONDENOa TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. a que readmita al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 80.971,20 euros; y solo en caso de readmisión, expresa o tácita por ausencia de opción, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 112,46 euros diarios.

Que ABSUELVOal FOGASA de las pretensiones de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que le corresponden. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Pedro Jesús desde el día 01/06/1996 prestó servicios para TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. (en adelante TVC) como operador de imagen. (no controvertido)

SEGUNDO.- Entre el 01/06/1996 y el 01/11/2008 el demandante prestó para la demandada los indicados servicios percibiendo sus retribuciones mediante la emisión de facturas a su nombre, facturas en las que se determinaba la retribución en función del tiempo trabajado, a razón de un importe si se había trabajado hasta cuatro horas, otro si se había trabajado hasta ocho horas, y se abonaba el kilometraje a partir de 30 Km, manteniéndose de alta como trabajador autónomo. Durante el expresado periodo el actor prestaba sus servicios acompañado de una redactora de plantilla de TVC. (no controvertido)

TERCERO.- Desde el 01/11/08 el actor prestaba sus servicios para TVC, entre semana, acompañado de una licenciada en periodismo llamada Felicisima , que no era trabajadora de TVC sino afiliada al RETA y que realizaba funciones de redactora. Los fines de semana trabajaba junto a redactores de plantilla de TVC. Para poder realizar tales funciones, la Sra. Felicisima realizó en el mes de octubre de 2008 una prueba en las instalaciones de TVC, exigida por responsables de TVC, impartiéndole asimismo formación. TVC le indicó a la Sra. Felicisima que debería facturar a través del actor. La Sra. Felicisima giraba facturas a ONDARA, incluyéndose los conceptos que ella facturaba a tal mercantil en las facturas que ONDARA giraba a TVC. En una ocasión el actor no podía, por motivos personales, cubrir una noticia como operador de imagen junto a la Sra. Felicisima , y tras consultarlo con TVC, el servicio lo prestó otro cámara avisado por el demandante (testifical Sra. Felicisima y facturas documentos nº 334 a 345 actor)

CUARTO.- En noviembre de 2009 el actor constituyó la mercantil COMUNICACIONS ONDARA, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL (ONDARA, en adelante), de la que era administrador único. (escritura de constitución)

QUINTO.- En el mes noviembre de 2009 TVC puso en marcha un procedimiento abierto de contratación de un servicio de productores para la cobertura informativa de la delegación de Lleida, identificado como concurso público de ofertas 911-P06 el pliego del cual se da por íntegramente reproducido. El objeto de la contratación estaba dividido en cuatro lotes geográficos, de los que el 3º correspondía a las comarcas de Urgell, Segarra y Solsonès y los servicios a cubrir requerían un servicio de equipo completo compuesto por un operador de imagen y un redactor de lunes a viernes y en fines de semana planificados, fijándose en un máximo de 60.500 euros el importe de la primera anualidad por un servicio de equipo completo. (documento nº 7 demandado)

SEXTO.- Al procedimiento señalado en el hecho probado anterior, y en relación con el Lote 3, concurrió la mercantil ONDARA mediante oferta cuyo contenido se da por reproducido y en la que se indicaba que 'la principal actividad de Pedro Jesús (Comunicacions Ondara, SL)' durante los dos últimos años había estado básicamente destinada a los servicios informativos de TVC, con una relación de trabajo prácticamente diaria y asistencias a servicios centrales de TVC cuando así se había solicitado, además la asistencia de fin de semana de operador de cámara en la delegación de TV3 en Lleida. Se indicaba que la mercantil contaba con el equipo necesario para la prestación del servicio consistente en cámara, micrófonos, ordenador y teléfonos, y que la propuesta daba continuidad al equipo formado por el actor y la Sra. Felicisima , cuyo currículum se adjunta a la oferta. Se señalaba la existencia de una sede social en la localidad de Cervera con ordenadores así como de dos vehículos para la realización del servicio. Se ofrecía un servicio de guardia telefónica las 24 horas del día, fines de semana y festivos, y se consignaba que para garantizar la prestación del servicio en caso de baja o indisponibilidad del equipo de rodaje, la mercantil había 'establecido un pacto de colaboración con la empresa SER-VALL'S ... gracias al cual las dos empresas se sirven de personal en caso necesario'. (documento nº 4 demandada)

SÉPTIMO.- En relación con la citada oferta pública, y respecto del Lote 3, concurrieron tres empresas licitadoras, quedando dos de ellas excluidas por no cumplir los requisitos del pliego de condiciones y manteniéndose por ello sólo la oferta de ONDARA. Los precios ofertados por las dos empresas licitadoras del lote 3 eran diferentes entre sí y diferentes de los ofertados por ONDARA. En fecha 16/02/10 la Mesa de contratación de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals de la Generalitat de Catalunya propuso la adjudicación del Lote 3 del concurso a la empresa ONDARA. (documentos 5 a 7 demandada)

OCTAVO.- En fecha 01/04/2010 ONDARA y TVC suscribieron un contrato cuyo íntegro contenido se da por reproducido en cuya virtud ONDARA prestaría para TVC el servicio de asistencia para la cobertura informativa de la delegación de TVC en Lleida, debiendo ONDARA registrar, montar y editar imágenes y sonidos de todos aquellos actos o acontecimientos de actualidad que TVC esté interesada en registrar y difundir, planificándose los temas objeto de información según las necesidades de TVC, debiendo atender ONDARA las peticiones del departamento de informativos y en caso de última hora deberán estar operativos para salir en el plazo de 30 minutos, designándose en el contrato al demandante como interlocutor con TVC, y señalándose que ONDARA cuenta con un local en la localidad de Cervera. Se pactó una tabla de tarifas por 'asistencia a pieza informativa' de importe variable según el servicio sea de jornada de 8 horas o de media jornada hasta 4 horas y el equipo que participe en el servicio, con periodista, operador de cámara o ambos, señalándose asimismo un precio para las 'horas extra a partir de las 8 horas' y para el kilometraje fuera del área de cobertura de 30 Km. En virtud del expresado contrato, la demandada se constituía como 'titular única, en exclusiva y con facultad de transmisión a terceros de todos los derechos de propiedad intelectual sobre el contenido de las producciones audiovisuales realizadas con motivo del presente contrato (...) sin ninguna participación de COMUNICACIONS ONDARA en los rendimientos obtenidos por TVC sea por el concepto que sea' ello 'por el plazo máximo fijado en la ley española de propiedad intelectual' (contrato) Los precios fijados en el contrato eran diferentes de los que se venían abonando al actor con anterioridad al mismo, superiores por algunos conceptos e inferiores por otros. (documento nº 9 demandada)

NOVENO.- La concreta labor realizada por el actor ha sido la misma, desarrollada en la misma zona, durante todo el periodo de prestación de servicios para TVC desde 1996 hasta 2013, realizando las mismas funciones que realiza un operador de imagen perteneciente a la plantilla de TVC. Todas las piezas grabadas por el actor han quedado en poder de TVC. El actor contaba, hasta 2010, con llaves de la delegación de TVC en Lleida, y era conocedor del código necesario para desconectar la alarma, accediendo a aquellas para editar las grabaciones y remitiendo desde allí, o desde otros puntos de conexión, las piezas. Al actor se le entregó un manual, que también se entregó a trabajadores de plantilla, relativo al modo de realizar la transmisión telemática de contenidos a TVC. (interrogatorio TVC) El actor, la Sra. Felicisima y la delegada de TV3 en Lleida han mantenido comunicaciones por correo electrónico durante todo el periodo de prestación de servicios, comunicaciones cuyo íntegro contenido se da por reproducido y en las que TVC indicaba temas a tratar en las piezas que debían grabarse, expresaba que o el actor o la Sra. Felicisima debían estar 'más al corriente de lo que pasa en los Juzgados de Cervera', se explicaban cuestiones técnicas sobre la implantación de un nuevo formato de emisión televisiva y grabación, se daban indicaciones sobre corrección lingüística en relación con el Sorteo de la Lotería de Navidad, se informaba que en relación con la convocatoria de huelga para el 29 de marzo de 2012 'cumpliendo acuerdos con el comité de empresa TV3 no os encomendará ningún tema' aunque 'en caso de que decidáis no hacer huelga queda bajo vuestra responsabilidad y de vuestras empresas hacer rodajes pendientes', se daba cuenta bajo el título de 'cambio de 'jefe'' de un cambio en la persona del editor del informativo de comarcas, se pedían temas nuevos, se les invitaba a participar en la cena de Navidad, o se solicitaba que cubrieran un evento indicando que 'por favor no apuréis como el otro día que no quiero sufrir'. (documentos nº 251 a 282 actor)

DÉCIMO.- El local de la calle Guernica de la localidad de Cervera designado en el contrato como propio de ONDARA está ubicado en el garaje del domicilio particular del actor. (documentos 283 a 286)

UNDÉCIMO.- En el año 2012 ONDARA facturó a TVC el 96,57% de sus ingresos. (documentos nº 209 a 247 actor)

DUODÉCIMO.- El actor contaba con una tarjeta de acceso a las instalaciones de TVC, y se le entregó una pegatina con el logotipo de TV3 para colocar en la cámara, cubos igualmente logotipados para colocar en los micrófonos, y una tarjeta de cartón para colocar en su vehículo. TVC tramitaba las acreditaciones del actor para acceder a los eventos noticiables a los que debía acudir. En algunas de las emisiones por parte de TVC de noticias registradas por el actor, aparece en la parte inferior su nombre como operador de imagen junto al nombre de redactores de plantilla de TVC. (no controvertido, impresiones fotográficas en el ramo de prueba del actor, acreditaciones, tarjetas)

DECIMOTERCERO.- En fecha 26/07/2012 la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals dictó unas 'instrucciones para la correcta ejecución del servicio externo de productoras de informativos en el ámbito de las delegaciones de Tarragona, Lleida y Girona, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. El día 03/09/2012 el departamento de Producció d'Informatius remitió a ONDARA un correo electrónico, cuyo contenido se da por reproducido, en el que indicaba que se habían preparado unos 'cambios de actuación en la relación' con ellos, entre las que se incluía que les comunicarían las peticiones de servicio 'por escrito con todos los detalles de la petición', motivo por el que se solicitaba la designación de un interlocutor de la mercantil al que dirigirlas. En fecha 19/09/2012 se impartieron a los trabajadores de TVC unas instrucciones relativas al procedimiento que debían seguir para solicitar los servicios de una productora. Desde aquella fecha se remitieron al correo electrónico del actor las peticiones de servicio que debían ser atendidas, dándose aquí por reproducido el contenido de aquellas peticiones (documentos nº 20 a 39 empresa) Con posterioridad a septiembre de 2012 la delegada de TV3 en Lleida continuó remitiendo correos electrónicos a la Sra. Felicisima relativos a temas a tratar en las grabaciones (documentos nº 273, 275 a 279, y 282 actor) y se dirigían solicitudes de servicio por correo electrónico designándose a la Sra. Felicisima como interlocutora de la productora Pedro Jesús . (documentos nº 23 a 39 empresa)

DECIMOCUARTO.- El 10/01/2013, y con efectos de 11/02/2013, TVC comunicó a ONDARA la resolución por desistimiento del contrato celebrado entre las partes en fecha 01/06/2010, ello en virtud de la resolución del Òrgan de Contractació de Televisión de Catalunya, S.A. de fecha 09/01/2013 cuyo íntegro contenido se da por reproducido. (documento nº 248 actor)

DECIMOQUINTO.- ONDARA causó baja en el censo de actividades económicas con efectos de 11/02/2013. El actor causó baja en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como trabajador autónomo con efectos de 28/02/2013. (documentos nº 249 y 250 actor)

DECIMOSEXTO.- El salario que correspondería al actor en aplicación del Convenio Colectivo de TVC sería el siguiente:

En caso de incluir el plus de disponibilidad y no detraer 1/14 parte de las retribuciones anuales: 119,98 euros diarios.

En caso de incluir el plus de disponibilidad y detraer 1/14 parte de las retribuciones anuales: 112,46 euros diarios.

En caso de no incluir el plus de disponibilidad y detraer 1/14 parte de las retribuciones anuales: 97,80 euros diarios.

(no controvertido) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada TV de Catalunya, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que declara la competencia de la jurisdicción social y estima en parte declarando la improcedencia del despido y condenando a TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. en los términos que constan en el fallo de la sentencia de instancia y absuelve al FOGASA de las pretensiones de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que le corresponden.

Se alza en suplicación la parte demandada( TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a la parte recurrente por no haber quedado acreditado situación de relación laboral encubierta,sino de licita subcontratación de servicios, y con carácter subsidiario para el caso de que se declare la existente relación laboral entre las partes, se declare que la extinción contractual es ajustada a derecho por tratarse de una amortización de un puesto de trabajo de un indefinido no fijo en una sociedad del sector público.

También se alza en suplicación la parte actora al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el que reclama el salario regulador a efectos indemnizatorios asciende a de 119,98 euros, y se fije como consecuencia de ello la cuantía de la indemnización a percibir por el actor la de 86.385,60 euros, para el caso de que se mantenga la opción por la extinción contractual, y si en caso contrario cambia la opción dentro del plazo de 5 días previsto en el art 111 de la LRJS ,los salarios dejados de percibir a razón desde la fecha del despido a la comunicación de la sentencia se abonen a razón de 119,98 euros día.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso que formula la empresa demandada(Televisió de Catalunya S.A).

En el hecho primero del recurso de suplicación al amparo del art. 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la adición del hecho probado décimo séptimo, de conformidad con el dto 40, dto 41 a 59, proponiendo la siguiente redacción:Los servicios que prestaba el actor han sido cubiertos con posterioridad a la extinción del contrato de actor con trabajadores de la propia plantilla de TVC, sin que se haya procedido a efectuar ninguna contratación nueva para cubrir dichos servicios.

Desestimamos la adición del hecho probado décimo séptimo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Ya que como indica la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación, del hecho probado decimocuarto se deduce que la parte recurrente comunica a Ondara la resolución por desistimiento del contrato celebrado entre las partes como se indica en el mismo, y no se hace mención alguna lo que pretendía realizar en relación con los servicios que prestaba el actor con posterioridad a la citada comunicación.

Pues en relación con la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo ,Roj: STS 6312/2013.Nº de Recurso: 71/2013 .Fecha de Resolución: 09/12/2013....pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

TERCERO.-En el hecho segundo del recurso de suplicación al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art.1 del RD 171995 de 24 de marzo , art 42 , art 43.1 del ET .

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

La justificación del mismo lo basa en que hay una contrata entre la empresa Comunicacions Ondara, S.L,y Televisió de Catalunya, desde el punto de vista formal incardinable en el art 42 del ET , y no es una cobertura artificiosa para seconder una relación laboral por lo que falta la legitimación pasiva de la parte recurrente.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-El artículo 42 del ET dispone lo siguiente: Subcontratación de obras y servicios-1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.

7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 de esta Ley.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.

QUINTO.-En relación con lo que establece el artículo 43. Cesión de trabajadores.1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

SEXTO.-En el presente caso queda acreditado como se deduce del hecho probado primero que el actor desde el día 01/06/1996 presta servicios para TVC como operador de imagen,ya que en el período comprendido entre el 01/06/1996 y el 01/11/2008 percibe sus retribuciones por la emisión de facturas a su nombre,en las que se determina la retribución en función del tiempo trabajado, es decir un importe si se había trabajado hasta cuatro horas,pero otro si había trabajado hasta ocho horas, y se abonaba el kilometraje a partir de 30 Km, en alta como trabajador autónomo, y acompañado de una redactora de plantilla de TVC.

De la prueba testifical y documental queda probado como consta en el hecho probado tercero que partir del 01/11/08 prestaba sus servicios para TVC, entre semana, pero acompañado de una licenciada en periodismo llamada Felicisima , que no era trabajadora de TVC sino afiliada al RETA y que realizaba funciones de redactora.

Pero los fines de semana trabajaba junto a redactores de plantilla de TVC, ya que para poder realizar tales funciones, la Sra. Felicisima realiza en el mes de octubre de 2008 una prueba en las instalaciones de TVC, exigida por responsables de TVC, y se le daba formación, y TVC le indica a la Sra. Felicisima que debería facturar a través del actor, es decir Sra. Felicisima gira las facturas a Ondara,incluyéndose os conceptos que ella facturaba a tal mercantil en las facturas que Ondara giraba a TVC en una ocasión el actor no podía, por motivos personales, cubrir u a noticia como op ador de imagen junto a la Sra. Felicisima , y tras consultarlo con TVC, el servicio lo prestó otro cámara avisado por el demandante .

Ya que en el mes noviembre de 2009 el actor constituye la empresa Comunicacions S.L Unipersonal (ONDARA), de la que es administrador único.

SÉPTIMO.-Pues hay que precisar que en el mes noviembre de 2009 TVC puso en marcha un procedimiento abierto de contratación de un servicio de productores para la cobertura informativa de la delegación de Lleida, identificado como concurso público de ofertas 911-P06 , y el objeto de la contratación estaba dividido en cuatro lotes geográficos, de los que el 3° correspondía a las comarcas de Urgell, Segarra y Solsonés y los servicios a cubrir requerían un servicio de equipo completo compuesto por un operador de imagen y un redactor de lunes a viernes y en fines de semana planificados, y en fines de semana planificados fijándose un máximo de 60.500 euros el importe de la primera anualidad por un servicio de equipo completo.

OCTAVO.-Como se deduce del hecho probado sexto en relación con el Lote 3 concurrió la empresa Ondara mediante oferta con el siguiente contenido en que la principal actividad de Jaume BoquetComunicacions Ondara, SL)' durante los dos últimos años había estado básicamente destinada los servicios informativos de TVC, con una relación de trabajo prácticamente diario asistencias a servicios centrales de TVC cuando así se había solicitado, además la asistencia de fin de semana de operador de cámara en la delegación de TV3 en Lleida,contaba con el equipo necesario para la prestación del servicio .consistente en cámara, micrófonos, ordenador y teléfonos, y que la propuesta daba continuidad al equipo formado por el actor y la Sra. Felicisima , cuyo currículum se adjunta a la oferta, sede social en la localidad de Cervera con ordenadores, dos vehículos para la realización del servicio. Se ofrecía un servicio de guardia telefónica las 24 horas del día, fines de semana y festivos, y se consignaba que para garantizar la prestación del servicio en caso de baja o indisponibilidad del equipo de rodaje, la empresa había 'establecido un pacto de colaboración con la empresa SER-VALL'S gracias al cual las dos empresas se sirven de personal en caso necesario.

El local de la calle Guernica de la localidad de Cervera designado en el contrato como propio de Ondara que está ubicado en el garaje del domicilio particular del actor

NOVENO.-En consecuencia en el presente caso que analizamos no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que de los hechos probados de la sentencia de instancia no se puede llegar a la conclusion de que se trate de una contrata desde el punto de vista formal en cuanto a la empresa Ondara Comunicacións como adjudicataria de unos servicios ofertados publicamente por Televisión de Catalunya, en el ejercicio lícito de la externalización de obras y servicios correspondiente a su propia actividad con las ventajas para el proceso productivo empresarial que la misma conlleva en la consecución de una mayor competitividad, reconociendo que la separación entre la contrata y la cesion illegal o relación laboral resulta complicada, ya que en la valoración conjunta de la prueba practicada, en los términos que constan en los hechos probados de la sentencia de instancia, a los que la parte recurrente al no haber solicitado la revisión o supresión de los hechos probados, se deduce la conformidad con los mismos, en los términos que el Magistrado de instancia los establece en la sentencia de instancia.

Y de los que cabe concluir que quedan probadas las notas caracteristicas de la relación laboral, de dependencia, ajeneidad y subordinación que son inherentes a la misma en la definición de la relación laboral que establece el art 1 del ET .

DÉCIMO.-Es decir desde el inicio de la relación con la demandada que como consta en el hecho probado primero se produce desde el 1.6.1996 como operador de imagen, es decir antes de que se suscribiera el contrato mercantil, al que se refiere el hecho probado octavo entre Ondara y TVC, en los términos que se describen en el mismo, y que el actor es el que constituye la citada empresa Ondara S.L, es decir es una sociedad unipersonal de la que era administrador único como consta en el hecho probado cuarto, y siempre ha realizado el actor la misma actividad en la misma zona desde 1996 a 2013, no quedando ello desvirtuado por la interposición de la citada sociedad, en la medida que ha quedado probado y asi de deduce de los hechos probados, y en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia de conformidad con la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en cuanto a la facultades de valoración de la prueba del Magistrado de instancia, que la citada empresa no tiene ninguna relación como empresa con TVC, en los términos que lo formula la parte recurrente.

DÉCIMO PRIMERO.-Pues el actor era el único socio de la citada empresa, no tenia trabajadores a su cargo, y TVC siempre designaba el lugar donde tenía que acudir a prestar servicios personalmente, y a veces acompañado con un redactor o redactora de la plantilla de TVC y en otras ocasiones acompañado por una periodista Sra Felicisima , que fue elegida y realizó la prueba por TVC, para que acompañase al actor,ya que la relación era laboral con TVC de la Sra Felicisima

La programación en la prestación de servicios la tenía TVC, es decir el actor no decidía cuando tenía que ir a grabar, ni el tiempo de duración de la grabación, y hay que precisar que no tenia organización empresarial el actor, ya que solo disponía de un garaje, vehículo y equipo técnico de grabación, pues la creación de Ondara como lo establece el Magistrado de instancia es que fue creada unos días antes de la licitación, para mejorar su posición en la licitación, pero que la interposición de la citada sociedad es meramente formal y aparente, pues como se ha razonado anteriormente no ha quedado acreditado que hayan tenido una relación como empresas.

DÉCIMO SEGUNDO.-Cuestión que esta Sala analiza en un supuesto en relación al existencia de una empresa a través de la cual se facturaba la prestación de servicios análogo al presente en la Roj: STSJ CAT 1306/2009.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 7987/2007Nº de Resolución: 1027/2009.Fecha de Resolución: 05/02/2009.

Teniendo en cuenta que en este caso que analizamos queda probado que si bien la existencia de la citada empresa y la facturación de los servicios del actor se realizaban a través de ella,no hay diferencia apreciable como lo establece la sentencia de instancia, en la prestación de servicios en el año 2008, 2010 y 2012,pues como se deduce del hecho probado décimotercero, lo cambios de actuación que le comunican el 3.9.2012,donde les indicaban que las peticiones de servicio se realizaban por escrito, y como interlocutora del actor la Sra Felicisima , ello por si mismo no desvirtua la relación laboral del actor con TVC.

Ya que como se deduce del hecho probado décimo en el año 2012, Ondara facturó a TVC el 96,57 % de sus ingresos.

Por otra parte también queda probado que tenía la tarjeta de acceso a las instalaciones de TVC y la pegatina con el logotipo de TV3,y en algunas de las emisiones aparece el actor con otros redactores de la plantilla de TVC, y todas las piezas grabadas por el actor han quedado en poder de TVC como consta en el hecho probado novena.

DÉCIMO TERCERO.-También esta Sala en un supuesto similar al que estamos analizando en la Roj: STSJ CAT 8888/2011.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2324/2011.Nº de Resolución: 5240/2011Fecha de Resolución: 20/07/2011...... ha establecido que en el supuesto de colaboradores en los medios de comunicación, es uno de los que la doctrina ha considerado más litigioso, al situarse entre el contrato de trabajo y el arrendamiento civil de servicios. Así, una primera línea jurisprudencial de los años 80, solía excluir de la relación laboral a los colaboradores de prensa y a los fotógrafos , por considerar que se trataba de profesionales independientes, que encajaban dentro de la figura que en su momento contemplaba la ordenanza laboral de prensa. Solía tratarse de colaboradores que se obligaban a enviar sus colaboraciones que el periódico aceptaba o no con libertad, sin obligación de acudir a las oficinas, ni sometimiento a horario o directrices, cobrando una cantidad por colaboración ( STS de 14-5-90 por todas).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha entendido que la línea de distinción entre laboralidad o no es borrosa, básicamente porque en el ámbito de las colaboraciones periodísticas con diarios y revistas, y la multiplicidad de situaciones que pueden producirse, hacen inviable establecer una norma general, lo que obliga al análisis de las circunstancias particulares de cada caso y comprobar si concurren los elementos típicos de la relación laboral, como son la ajenidad, dependencia y remuneración, según disponen los artículos 1.1 y 8.1 del ET , siendo factores a valorar: la amplia disponibilidad del colaborador, la dimensión temporal del compromiso de colaboración, el que reportero no haga los trabajos por propia iniciativa con el objetivo de ofrecerlos en el mercado, , etc ( STS de 11-5-2010 , de 15-3-2009 , de 16-12-2008 , entre otras)..

DÉCIMO CUARTO.-Y por otra parte la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a las notas que definen la relación laboral en la sentencia,Roj: STS 8783/2011Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 304/2011 .Fecha de Resolución: 05/12/2011....Para rechazar el carácter laboral de la relación, la sentencia de contraste, -- aun refiriéndose a otras notas concurrentes (ausencia de horario, de despacho, de exclusividad o de elección de temas) --, se fundamenta esencialmente en que 'la dependencia, al configurarse como una mera inserción del trabajo en una programación ajena, solo puede apreciarse a través de indicios y es así como esta Sala, ponderando los que concurren en el en la relación de la actora con la empresa demandada, llega a la conclusión de que su trabajo de colaboración no está incurso en el contrato de trabajo, pues como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 14 de mayo de 1990 ) por frecuente y concertada que sea esta colaboración, si el que la presta, realizaba su trabajo sin sujeción a la dirección de la empresa, ésta se reserva la colaboración, y el colaborador no está integrado en la organización de la misma, la relación que los vincula no es de contrato de trabajo'.

DÉCIMO QUINTO.-Asimismo también la jurisprudencia en cuanto a las notas que definen la relación laboral, que se menciona en la sentencia, Roj: STS 2389/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1564/2012 .Fecha de Resolución: 25/03/2013....la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 [-rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [- rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -] y 22/07/08 - rcud 3334/07 -. Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios . En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». 'A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos 'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara 'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/Social 1- marzo-1990 ).

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 -rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ],y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , forzoso es concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia de instancia y la recurrida que la ha confirmado, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas'sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad'( STS/Social 12-VII-1988 ) o que realizaba'su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias'( STS/Social 1-III-1990 ), como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

DÉCIMO SEXTO.-En consecuencia es ajustado a derecho la relación laboral que ha reconocido la sentencia de instancia al quedar probado como lo alega la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación que TVC era el que escogía la noticia, ejercía el control total del trabajo del actor el que se hallaba en la estructura organizativa de TVC,pues la sustitución del actor era necesaria la aprobación de TVC, pues el actor no asumía riesgo alguno en la prestación de servicios como operador de imagen de TVC, pues la cámara era de su propiedad del actor en los trabajos que le encargaba TVC, pero lo demás los ordenadores e instalaciones de la demandada, era material de TVC y el uso de los puntos de conexión y por ello desestimamos la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de TVC.

DÉCIMO SÉPTIMO.-En el hecho tercero del recurso de suplicación al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega que si se entendiese que la relación es laboral sería una relación laboral indefinida no fija de plantilla, y debe de respetar los principios generales establecidos por la Legislación sobre contratación de la Administraciones Públicas y en particular por lo dispuesto en el art 4, y art 31.1 de la Ley 11 /2007 de 11 de octubre,y la jurisprudencia, por lo que no hay duda de que lo que TVC ha hecho es extinguir el vincula del actor indefinido no fijo por amortización de su plaza, debido a los graves problemas que esta empresa del sector publico está atravesando, y no es necesario acudir al art 52 c del ET .

No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados,ni tampoco la consideración de que no es necesario acudir al art 52 c del ET ,ya que es una cuestión que esta Sala ya analizó en un caso análogo al presente que posteriormente se mencionará, ya que es la sentencia de instancia la que reconoce la relación laboral entre las partes y por otra parte la amortización de la plaza que ocupaba el actor,no lo indicó como motivo que extinguía su relación con la parte demandada, quedando por ello sin justificación la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación en los términos expuestos.

Ya que es ajustado a derecho como manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación, que la alegación de la vista oral por la parte demandada de esta causa de extinción como la amortización del puesto de trabajo vulnera lo establecido en el art 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el art 24 de la Constitución Española .

DÉCIMO OCTAVO.-Es decir en la sentencia de esta Sala, en cuanto a la causa que justifica la extinción de la relación laboral, Roj: STSJ CAT 3532/2013.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 7281/2012Nº de Resolución: 2184/2013.Fecha de Resolución: 21/03/2013.Procedimiento: Recurso de suplicación.....establecía que a partir de esa afirmación lo que se pretende es que se excluya la aplicabilidad al caso del artículo 52 c .) del ET , considerando que la extinción es correcta y no está sujeta a regla procedimental alguna, dado que lo que ha hecho la empresa no es otra cosa que amortizar las plazas que ocupaban los demandantes.

Ninguna posibilidad de éxito puede tener semejante razonamiento, puesto que no nos encontramos ante un supuesto en el que vigente una relación laboral ordinaria, reconocida como tal por la empleadora, ésta comunique a los trabajadores la extinción contractual por amortización de la plaza o puesto de trabajo, bien al contrario, estamos en presencia de un vínculo laboral que inicialmente se formaliza de manera verbal, para pasar luego a documentarse como una relación de arrendamiento de servicios civil, con alta en el RETA de los trabajadores y cobro de la retribución mediante presentación de las correspondientes facturas, todo ello con la finalidad de excluir el carácter laboral de la prestación, carácter que por primera vez se establece en la sentencia impugnada, habiéndose opuesto a ello en todo momento la representación de la empresa recurrente, que barajaba varias opciones alternativas, entre ellas la de calificar a los trabajadores como autónomos económicamente dependientes y, únicamente para el caso de que todos sus alegatos jurídicos fueran rechazados, en caso de verse obligada la empresa a admitir el carácter laboral, pretende transformar la comunicación extintiva de lo que en todo momento consideró relación civil, como amortización de una plaza de trabajo en empresa pública, sin necesidad de sujeción a las reglas del artículo 52 c .) del ET , pretensión que como bien indica la sentencia de instancia, es absolutamente inadmisible, en la medida en que colocaría en situación de indefensión a los trabajadores, que han impugnado una determinada decisión extintiva en la que nada se alega respecto a la existencia de vínculo laboral, ni amortización de plaza laboral alguna; a mayor abundamiento, difícilmente puede haberse producido una infracción del precepto indicado, artículo 52 c .) del ET , cuando no es aplicado por la sentencia de instancia, puesto que nunca se había invocado en la comunicación extintiva circunstancia alguna relacionada con dicho precepto, por todo lo cual se rechaza de plano la infracción denunciada.

DÉCIMO NOVENO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso del recurso de suplicación que formula Televisió de Catalunya S.A, al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, y procede la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con la excepción del salario y de la indemnización que establece el fallo de la sentencia de instancia, en los términos que se razonará al analizar y resolver el recurso de suplicación que formula la parte actora, en posteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1.3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

VIGÉSIMO.-Analizamos el recurso de la parte a actora.

Como motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del art 56.1 , art 26 del ET , y en conexión con el art 47 , art 49 , art 55 , art 62, anexo I tablas salariales correspondientes a 2012 que incorpora el Anexo 2, epigrafe 2,5 del Convenio Colectivo de Empresa de Televisión de Catalunya S .A, publicado en el DOGC nº 5998 de 4 de noviembre de 2011, la jurisprudencia y el art 2.3 del Código Civil y el art 9.3 de la Constitución Española .

La justificación del mismo lo basa en que en los meses de enero de y febrero de 2013, anteriores al despido del actor que se produce el 11.2.2013, el salario con inclusión de las gratificación extraordinarias ascendía a 119.98 euros día con inclusión del complemento de flexibilidad y excluyéndose la reducción salarial aprobada por el Acord de Govern 19/2013, por cuanto dicha norma no había sido promulgada ni por tanto desplegada los efectos el 11.2.2013, pues el Acord de Govern 19/2013, de 26 de febrero desplegó efectos al día siguiente de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya que se produjo el día 28 de febrero de 2013, es decir desplegó sus efectos el 1.3.2013, pues la aplicación retroactiva de la reducción prevista en el Acord de Govern 19/2013 de 2013 punto 2 y punto 3.2, vulneraria la interdicción de la retroactividad de las leyes sancionadoras o limitativas de derechos como lo es la norma que prevee la reducción temporal del salario y la cita de la sentencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2012, nº 1093/2012 .

VIGÉSIMO PRIMERO.-El apartado 2º del Acord Govern 19/2013 de 26 de febrero, dispone: Reducció retributiva .-Durant l'exercici 2013, es redueixen les retribucions anuals del personal inclòs dins l'àmbit d'aplicació d'aquest Acord en la quantia equivalent a l'import d'una paga extraordinària i, quan correspongui, d'una paga addicional del complement específic o equivalent, de conformitat amb els criteris d'aplicació que s'estableixen en el punt 3 d'aquest Acord.

Y por otra parte el apartado 3º.2. del Acord Govern 19/2013 de 26 de febrero, establece: Criteris d'aplicació.- La reducció retributiva del personal laboral a què fa referència la lletra b) del punt 1.1 d'aquest Acord s'aplicarà mitjançant la reducció de les retribucions dels mesos de juny i desembre de 2013 en una quantia equivalent a la meitat de l'import que correspongui percebre per cada paga extraordinària. El personal que, d'acord amb el seu règim retributiu, percebi més de dues pagues extraordinàries o que les percebi mensualment de manera prorratejada, se li reduiran les retribucions anuals en una catorzena part, reducció que s'aplicarà de forma prorratejada en les mensualitats pendents de percebre a partir de l'entrada en vigor d'aquest Acord. No obstant l'anterior, en el marc de la negociació col lectiva es podrà acordar una distribució diferent de la reducció retributiva.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Se produce la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que el salario a tener en cuenta en el proceso por despido es el que percibía cuando es despedido,

Ya que la fecha del despido es la de 11.2.2013, teniendo en cuenta que el Acord de Govern 19/2013 de 26 de febrero,los efectos del mismo se producen al día siguiente de la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya y se produce el 28 de febrero de 2013, por lo que los efectos se producen el 1.3.2013.

Ya que el salario que le corresponde en los meses anteriores al despido es decir en el mes de enero y febrero de 2013, es decir el salario anterior a la fecha del despido 11.2.2013 asciende a 119.98 euros con inclusión del complemento de flexibilidad y excluyendo la reducción salarial aprobada por el Acord de Govern 19/2013 ya que la citada normas no había sido promulgada y por ello no tenía efectos el 11.2.2013 cuando es despedido el actor.

Siendo ajustado a derecho la alegación de la parte actora que de aplicar de forma retroactiva el Acuerdo de Govern 19/2013 se produce la vulneración de la retroactividad de las Leyes sancionadoras y limitativas de derechos, como es la norma que establece la reducción temporal del salario en relación ello con el art 2.3 del Código Civil y el art 9.3 de la Constitución Española .

VIGÉSIMO TERCERO.-Así lo ha establecido esta Sala, en relación al salario que le corresponde cuando se procede al despido, en un caso similar en lo que es de aplicación al presente caso, en la Roj: STSJ CAT,963/2012.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 6259/2011.Nº de Resolución: 1093/2012.Fecha de Resolución: 10/02/2012.....se alega la infracción de los artículos 4.2.h ) y 26.1 y 5 del ETy del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , pues, entiende la recurrente, que atendidas las circunstancias extraordinarias de esta norma, así como las previsiones legales sobre absorción y compensación de salarios, hubo de promediarse con una base anual el salario regulador, a los efectos de la indemnización y de los de trámite; argumento éste incompatible con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en, entre otras, la sentencias de 17 de julio de 1990 y de 25 de septiembre de 2008 , de, salvo circunstancias especiales, el salario regulador ha de ser el percibido en el último mes con el prorrateo de las pagas extraordinarias; y la reducción en el 5% de las retribuciones a que dio lugar el invocado Real Decreto-ley, que constituye el objeto de la controversia sobre la determinación salarial, no puede ser una excepción a esta regla, atendido su carácter permanente y no provisional (distinto sería el caso si la reducción fuera puntual y se reintegrara luego la retribución anterior); sin que, por otro lado, tenga sentido acudir aquí a las técnicas de absorción y compensación, las cuales tienen la finalidad de neutralizar incrementos salariales convergentes derivados de fuentes distintas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 , 28 de febrero de 2005 , etc.), mientras que aquí aconteció una reducción de salario.

VIGÉSIMO CUARTO.-No quedando ello desvirtuado por la alegación que hace la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación en relación al apartado 4.2 del Acord de Govern 19/2013 de 26 de febrero, ya que hay que tener en cuenta el apartado 4 parráfo primero que establece:- Regularització de deduccions .4.1. Quan no es pugui fer efectiva la totalitat de la reducció retributiva aplicant els criteris establerts en el punt 3 d'aquest Acord, la reducció s'aplicarà mitjançant la deducció del complement específic o equivalent de forma prorratejada en les mensualitats pendents de percebre a partir de l'entrada en vigor d'aquest Acord.

Y por otra parte el apartado 4.2, dispone: Al personal que finalitzi la seva relació de servei o laboral abans que li pugui ésser aplicada la corresponent reducció, aquesta li serà regularitzada en la darrera nòmina que hagi de percebre.

Por lo que se deduce y se ha razonado anteriormente, es la entrada en vigor del citado del RD el que determina la preceptiva aplicación del mismo, que no lo es de aplicación como ya se ha expuesto anteriormente, al haber sido despedido el actor antes de la entrada en vigor del mismo.

Y en cuanto a que la temporalidad es más aparente que real como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación hay que precisar que el apartado 5 del citado Acord de Govern establece: Caràcter, desplegament i vigència de les mesures .5.1. Les mesures previstes en aquest Acord tenen caràcter temporal i poden ser objecte d'adequació en el cas que ho requereixi l'escenari pressupostari que es pugui produir com a conseqüència de la situació econòmica o bé, en el cas que s'aprovi amb caràcter bàsic per a totes les administracions públiques una reducció de les retribucions del personal al servei del sector públic. Així mateix, aquest Acord queda subjecte a les previsions que s'estableixin a la llei de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2013.

De donde se deduce que de forma expresa establece la temporalidad de las medidas en los términos que se mencionan en el mismo.

VIGÉSIMO QUINTO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia establece que el salario a tener en cuenta es el percibía al tiempo del despido, asi lo refiere en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 septiembre 2004 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4911/2003.....No discutiéndose en este recurso la naturaleza salarial del concepto debatido, al ser salario de acuerdo con el art. 26 del ET (RCL 1995997), lo percibido por el actor por el concepto de referencia, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del ET , debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1989 (RJ 19895909 ), 25 de febrero de 1993 (RJ 19931441) y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta.

Y también la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 25 septiembre 2008 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4387/2007.....La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5- 2003, rec. 2754/2002 [ RJ 20055689] , 27-9-2004, rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 2005 6131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ).

VIGÉSIMO SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones es por lo que estimamos el recurso de suplicación de la parte actora,y por ello revocamos parcialmente la sentencia de instancia en cuanto al salario al que tiene derecho la parte actora que es el de 119,98 euros día a efectos indemnizatorios, que como se deduce del hecho probado décimosexto incluye el plus de disponibilidad y la no detracción de 1/14 parte de las retribuciones anuales, por lo cual la indemnización a la que tiene derecho por despido improcedente asciende a 86.385,60 euros si en su caso TVC no opta por la readmisión y realiza la opción por la indemnización, como lo establece la sentencia de instancia.

Confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula TELEVISIÓ DE CATALALUNYA S.A, y estimamos el recurso de suplicación que formula Pedro Jesús ,contra la sentencia del juzgado social 31 de BARCELONA, autos 267/2013 de fecha 20 de junio de 2013,seguidos a instancia de Pedro Jesús ,contra TELEVISIÓ DE CATALUNYA S.A, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,sobre despido, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y reconocemos el salario diario que asciende a 119,98 euros,y por ello el derecho a percibir la indemnización de 86.385,60 euros, condenando a TELEVISIÓ DE CATALUNYA S.A a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.