Sentencia SOCIAL Nº 1865/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 965/2017
Recursos de Suplicación - 000965/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1865/2018
En el Recursos de Suplicación - 000965/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000267/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Delia asistida por el letrado D. Francisco Blat Pico y representada por
la procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en
los que es recurrente Delia y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda (en su petición subsidiaria) instada por Delia , procede declarar una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de operaria de fabrica, con derecho a la percepción de una indemnización a tanto alzado sobre BR de 1617,26 euros/m con descuento de lo percibido por desempleo condenando a la Entidad Gestora (INSS) a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Se inicia de oficio el 28-8-2015 expediente de IP respecto de Delia , nacida el NUM000 -1969, con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , con trabajo de operaria de fabrica y en IT desde 17-2-2014 por enfermedad común con base al informe de EIL fechado a 31-7-2015 y diagnostico inicial de desplazamiento disco intervertebral cervical sin mielopatía concretado en cervicalgia, lumbalgia, síndrome de compresión de cola de caballo, hernia discal L4-L5 intervenida el 23-7-2014 y síndrome ansioso depresivo, y que aprecia como limitaciones orgánicas un dolor paravertebral tras cirugía reciente en 27-5-2015 y una limitación de movimiento en marcha con baja tolerancia, que culmina en 'MUJER DE 46 AÑOS OPERARIA DE FABRICA DE CHOCOLATE, CITADA A FIN DE 2º PRORROGA HA SIDO REINTERVENIDA A NIVEL LUMBAR A FECHA 27 DE MAYO ACTUALMENTE EN RHB CON MEJORIA SINTOMATICA Y ANIMO ESTABLE, A VALORAR PERIODO DE DEMORA HASTA FUNALIZACION DE TTO ACTUAL.' Emitido informe del EVI a fecha 6-8-2015 en el que propone una demora en la calificación por unanimidad, ello se notifica por el INSS con fecha salida 31-8-2015 y hasta unos 6m desde el 16-8-2015.

SEGUNDO: Cumpliéndose el lapso temporal, con fecha 4-12-2015 se emite informe de síntesis que aprecia la hernia discal ya conocida L4-L5 intervenida en julio 2014 y mayo 2015, una cervicalgia un un trastorno adaptativo, y como conclusiones 'limitación para actividades de sobrecarga biomecanica habitual del raquis lumbar' que deriva en dictamen del EVI de 9-12-2015 que acogiendo estas valoraciones propone por unanimidad no declarar IP alguna y poner fin a la situación de de IT en 15-12-2015 lo que se comunica en Resolución INSS de fecha salida 15-12-2015. Presentada reclamación previa el 27-1-2016 sera desestimada en Resolución con fecha salida 17-2-2016.

TERCERO: la empresa para la que la actora trabajaba como operaria desde 12-5-2003, CHOCOLATES VALOR, SA, en carta de 26-4-2016 extingue la relación laboral con efectos de 11-5- 2016 por ineptitud sobrevenida a resultas de los periodos de IT de 17-2-2015 a 16-8-2015, 8-1-2016 a 19-2-2016 y 7-3-2016 a 20-4-2016 tras valoración de los servicios médicos que concluyen no es apta para desempeñar su puesto de trabajo y tras serle asignados otros menesteres 'evitando trabajos en cadena que requieran un ritmo de trabajo, posición de bipedestación mantenida, manejos de cargas' sin que lo haya tolerado la salud de la actora según refiere la empresa que hace hincapié en los pesos que debía mover la Sra. Delia .

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 1230,62/mes en el porcentaje procedente con fecha de efectos de 16-12-2015 y si es IPP una indemnización sobre BR 1617,26 euros/m con descuento de lo percibido por desempleo.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Delia y demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Delia y por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que estimó la pretensión de la demandante de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de operaria de fábrica de chocolate por enfermedad común, pero desestimó la principal de Incapacidad Permanente Total para dicha profesión.

Los dos recursos, que no han sido impugnados, se articulan a través de motivos, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y un motivo cada uno, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indican y tienen por objeto el de la actora que se le reconozca la Incapacidad Permanente Total y el recurso del INSS, que se deje sin efecto el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial.



SEGUNDO.- Comenzando con los motivos relativos a la revisión de hechos probados en cuanto que ha de fijarse la base fáctica de la que partir: I.- Se solicita por la demandante: A) una adición al Hecho Probado Segundo que diga: 'Según los informes de los Servicios médicos de la Sanidad Pública que vienen tratando a la actora, presenta el siguiente cuadro clínico: Hernia discal L4-L5 intervenida en julio 14 con nueva intervención en mayo 15; Cervicalgia; Estenosis recesal L5 bilateral de predominio derecho intervenida; Lumbalgia mecánica; Protusiones discales posterolaterales C3-4, C4-5 y C5-6, sin compromiso del canal radicular; Ciática debida a herniación, nucleo pulposo; Cervicobraquialgia, síndrome cervicobraquial; Síndrome ansioso-depresivo, trastorno adaptativo con humos depresivo, tratado con numerosa farmacología. Insomnio; Controlada por la Unidad del Dolor con infiltraciones y radiofrecuencia (folios 71 y 80); Obesidad mórbida. Llegando a concluir algunos de ellos (v.gr: Informe de fecha 26-1-16 obrante al folio 71, así como folio 76 y 87) que la paciente no está en condiciones de reiniciar su actividad laboral en absoluto'.

No puede aceptarse en su mayor parte porque se basa en la documental obrante en los folios 27 a 87 de los autos, lo que es genérico y no cumple el requisito de la necesaria determinación incluso con detalle de la parte del documento del que resulta lo que se propone y, en cuanto a los cuatro únicos folios que se concretan luego, el 71 es un informe de médico de familia de 26-1-16, que recoge la ciática debida a herniación, nucleo pulposo y síndrome cervicobraquial difuso; el 76 es uno de psicólogo de 18-2-16 que diagnostica estados de ansiedad y en los dos citados se contiene la conclusión de no estar en condiciones de reiniciar su actividad laboral; el 87 es uno de psiquiatra de 28-11-16 que recoge trastorno adaptativo con humor deprimido y el 80 uno de traumatología y cirugía ortopédica de 11-5-16, en el que se recoge sólo el tema lumbar, en concreto las dos cirugias de junio 14 y mayo 15 y también su control por la unidad del dolor con infiltraciones y radiofrecuencias, por lo que sólo en lo que se ha dicho recogen puede aceptarse la adición, salvo en cuanto a la conclusión por no ser hecho sino conclusión en realidad jurídica y predeterminante y teniendo en cuenta que mucho de lo que se incluye en el texto a adicionar sería innecesario por ya figurar en el relato de hechos probados de la sentencia. Y B) una adición al Hecho Probado Tercero del siguiente tenor: ' Según el Profesiograma redactado por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa para la que trabajaba la actora, implica la manipulación repetitiva de bolsas de cacao de hasta 15 kgr, así como recoger bolsas de cacao en polvo (200 gr, 500 gr y 1000 gr) en la linea de envasado y colocarlos en cajas, paletizando las cajas manualmente a una altura de 1,5 m, siendo el peso de las cajas de los diferentes productos el siguiente: de 200 gr---2, 4 Kgr; de 599 gr---6 Kgr y de 1000 gr---8Kgr; asimismo debo realizar la reposición de material (bobina de papel de 30 Kgr) en las máquinas de envasado, así como el llenado de las Tolvas (dispositivo similar a un embudo de gran talla destinado al depósito y canalización de materias granulares o pulverizadas) de las lineas de bombones (16 kgr), fideos (25 Kgr) y gotas (14 Kgr)'.

Se apoya en el referido profesiograma obrante a los folios 25 y 26, pero no puede aceptarse porque el texto que propone la parte es sólo un extracto interesado del mismo, siendo que en él tambien se contemplan funciones más livianas y que en cuanto a las labores de toda la parte final despues de 'asimismo' y que se refieren a los mayores pesos, omite que en el profesiograma se dice que 'se manipulan entre 2 personas'.

II.- Se solicita por el INSS: A) La adición de un nuevo Hecho Probado Quinto del siguiente tenor: ' Intervenida en otro centro en julio de 2014, sin mejoría clínica significatica por clínica de lumbociatalgia por territorio L5 derecho hasta el pie.

Reintervenida en nuestro centro el 27.05.2015 mediante ampliación de la laminectomía L5 previa y liberacioón de raices L5 bilaterales. Revisando la liberación de ambos recesos. Tras la intervención se ha encontrado mucho mejor, sólo con molestias lumbares y sensación de sobrecarga por cara lateral de pierna derecha. Se ha mantenido bien hasta esta mañana que se ha levantado con más dolor lumbar y en pierna derecha. Lo achaca a sobreesfuerzo realizado ayer. No ha realizado la fioterapia. Actualmente en tratamiento con Nolotil cada 8 horas y Enantyum cada 8 horas, con mejoría. Ya no presenta parestesias y refiere recuperación de la fuerza. Ha mejorado la incontinencia. JUICIO DIAGNOSTICO: Estenosis recesal L5 bilateral intervenida.

Lumbalgia mecánica. TRATAMIENTO Y RECOMENDACIONES: continuar con voltaren y comenzar con lyrica 75 mg por la mañana durante cuatro días y posteriormente 75 mg cada 12 horas'.

No se acepta porque si bien así resulta de los folios 62 y 63, en que se apoya, estos recogen un informe del centro que la intervino la segunda vez de fecha 19-10-15 y, sin embargo el examen de la situación puede llevarse a la fecha del juicio y existen otros posteriores del 2016 que lo contradicen y a los que ya hemos aludido en la revisión A) del recurso de la actora.

B) La adición de un segundo párrafo al hecho Probado Tercero que diga 'Según el profesiograma elaborado el técnico en prevención de riesgos laborales de la empresa, su puesto de trabajo es el de operario de solubles. El trabajo principal lo realiza en la sección de solubles. En periodos de poca producción realiza tareas en la sección de bombones (desmoldeo, decoración y recogida de bombones) y de manualidades (envasar, colocar etiquetas, llenado de la tolva -que se realiza entre dos personas-)'.

Se apoya en los folios 25 y 26, el mismo Profesiograma, pero extractando aquí otras partes más convenientes a su postura y a las que ya se ha hecho referencia en el apartado B) de las revisiones de la actora, de modo que, al igual que aquélla ha de rechazarse contemplándose por separado.

Sin embargo, aceptamos conjuntamente ambas revisiones -la de la actora y la de la demandada- que se complementan conformando la suma de los textos que ofrece cada parte el conjunto más coincidente con lo que recoge el referido Profesiograma.



TERCERO.- Seguimos con el examen conjunto de los motivos de los dos recursos dedicados al examen del derecho, alegandose en el de la actora infracción por no aplicación del artículo 137.4 de la LGSS al no reconocerle el grado de total que estima se dá y en el del INSS la infracción por aplicación indebida del 137.3 al reconocerte el grado de parcial que considera no corresponde.

Ambos grados de incapacidad permanente son profesionales, esto es, han de ponerse los cuadros y en especial las limitaciones orgánicas o funcionales probadas en relación con la profesión de que se trate y funciones de ésta tambien probadas y determinar si se da la situación de uno u otro grado (total como pretende la actora o parcial que ha reconocido la sentencia) o de ninguna (como pretende el INSS).

El artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89).

Pues bien, en nuestro caso, partiendo de los hechos probados de la sentencia ya transcritos en los antecedentes de esta resolución y de los que hemos aceptado en revisión, destacamos que: a) La actora presenta hernia discal L4-L5 intervenida en julio 2014 y mayo 2015, una cervicalgia y un trastorno adaptativo, estando limitada para actividades de sobrecarga biomecanica habitual del raquis lumbar y debiendo evitar trabajos en cadena que requieran un ritmo de trabajo, posición de bipedestación mantenida y manejos de cargas y b) Su profesión de operaria de fábrica de chocolate implica la manipulación repetitiva de bolsas de cacao de hasta 15 kgr, así como recoger bolsas de cacao en polvo (200 gr, 500 gr y 1000 gr) en la linea de envasado y colocarlos en cajas, paletizando las cajas manualmente a una altura de 1,5 m, siendo el peso de las cajas de los diferentes productos el siguiente: de 200 gr---2, 4 Kgr; de 599 gr---6 Kgr y de 1000 gr--- 8Kgr; asimismo debe realizar la reposición de material (bobina de papel de 30 Kgr) en las máquinas de envasado, así como el llenado de las Tolvas (dispositivo similar a un embuo de gran talla destinado al depósito y canalización de materias granulares o pulverizadas) de las lineas de bombones (16 kgr), fideos (25 Kgr) y gotas (14 Kgr).

El trabajo principal lo realiza en la sección de solubles. En periodos de poca producción realiza tareas en la sección de bombones (desmoldeo, decoración y recogida de bombones) y de manualidades (envasar, colocar etiquetas, llenado de la tolva -que se realiza entre dos personas-) .

Al poner en relación las limitaciones con la profesión, se concluye que aquellas tienen la entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión porque el trabajo principal lo realiza en la sección de solubles con sobrecarga biomecanica habitual del raquis lumbar y trabajos en cadena que requieren un ritmo de trabajo, posición de bipedestación mantenida y manejo de cargas, todo lo cual tiene impedido o contraindicado.

Por tanto, el supuesto es subsumible en la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y, en consecuencia, procede, con revocación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso de la actora y la desestimación del recurso del INSS. En cuanto a la pensión por la total se tendrán en cuenta los datos de base reguladora y fecha de efectos recogidos en el hecho probado cuarto y el porcentaje será el del 55% atendida la edad de la demandante, nacida el NUM000 -69, según el hecho probado primero.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido estimatorio del recurso de la demandante y, en cuanto al del INSS que se desestima, al gozar la Entidad Gestora del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Delia y desestimando el del INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en autos 265/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por enfermedad común y con derecho a la correspondiente pensión en porcentaje del 55% de una base reguladora de 1230'62 euros con más las revalorizaciones e incrementos que en su caso procedan y con efectos económicos desde 16-2-15 y condenamos al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y a que le abone la pensión. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0965 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.