Sentencia SOCIAL Nº 1865/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 938/2020 - D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1865/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 4 de Sevilla, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 741/17, se presentó demanda por D. Pascual sobre grado contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua y RP Multiservicios S.C. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24-9-19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Pascual , nacido el día NUM000 de 1971, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene como profesión la de oficial de la construcción, prestando servicios para la entidad 'RP Multiservicios S.C.', con CIF J91173070. Al folio 30 de las actuaciones consta certificación de tareas emitido por la entidad empleadora, que se da por reproducido.

A la fecha del accidente de trabajo, esta empresa tenía concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la entidad 'Fremap, Mutua colaboradora de la Seguridad Social n.º 61', con CIF G28207017 (en adelante Fremap).



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 17 de agosto de 2015, acordándose el alta médica por resolución del INSS de fecha 10 de noviembre de 2016 (folios 127) Iniciado expediente de incapacidad permanente, con fecha de 17 de marzo de 2017, se emite informe médico de síntesis, apreciando como deficiencias más significativas 'secuelas de fractura de extremidad distal de segundo metacarpo izquierdo', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'osteoarticulares de mano/ muñeca izquierda (no dominante): tendencia a la subluxación cubital del dedo índice izquierdo por defecto del ligamento colateral radial, con limitación de la flexión del mismo, que condiciona empuñadura incompleta con dicho dedo, no realiza pinza de primer y segundo dedo por esa desviación cubital, dos cicatrices quirúrgicas de aproximadamente 2 cm cada una, no complicadas', y como conclusiones 'secuelas permanentes no invalidantes susceptibles de valoración por baremo número 110 (X 2 en rango bajo) y número 80 izquierda; salvo mejor criterio'. Por la mutua Fremap se remite escrito solicitando que se declare la inexistencia de secuelas (folio 36) A la vista de dicho informe, con fecha de 21 de marzo de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta-dictamen en el sentido que se acordase lesión permanente no invalidante, consistente en 'índice: limitación de movilidad global en más del 50% índice izquierdo', por la cuantía de 610 euros, y dos 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso', por la cuantía de 540 euros cada una de ellas. En total suman 1690 euros (folio 32 vuelto).

Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 22 de marzo de 2017, dictó resolución en ese mismo sentido (folio 28 vuelto).



TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 27 de abril de 2017. Con fecha de 17 de agosto de 2017, se dictó resolución por la que se desestimaba la citada reclamación (folios 48 a 50)

CUARTO.- En fecha de 21 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.



QUINTO.- En el informe médico forense de 16 de enero de 2019, que obra en las actuaciones a los folios 102 104, se señala que el actor presenta secuela consistente en desviación cubital de segundo dedo de mano izquierda, acabalgamiento cubital a la extensión del dedo pero no a la flexión. Como conclusiones, el informe señala que las patologías sufridas por el actor 'no le incapacita para ejercer su actividad laboral en el momento actual'.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la Mutua.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, de profesión oficial albañil, sufrió accidente de trabajo el 17 de agosto de 2015, con fractura de extremidad distal del segundo metacarpo izquierdo (no dominante), a consecuencia del cual fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de marzo de 2017, por limitación de movilidad global en más del 50% del dedo índice izquierdo. El actor presenta desviación cubital y acabalgamiento cubital a la extensión, con limitación de la flexión del dedo índice izquierdo que condiciona una empuñadura incompleta con dicho dedo e imposibilidad de pinza de primer y segundo dedo. Interpuesta demanda contra dicha resolución, en la que el actor solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente laboral, fue desestimada por la sentencia dictada en la instancia, contra la cual se alza en suplicación al amparo de un único motivo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO: Alega el recurrente la infracción de los artículos 137.1 a) y b) (hoy artículos 194.1 a) y b)) de la Ley General de la Seguridad Social y 24 de la Constitución. Sostiene, en esencia, que un obrero de la construcción debe tener una completa aptitud en ambas manos, por lo que debe ser declarado en incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial porque al menos tendría una pérdida del rendimiento superior al 33% dado el plus de peligrosidad o sacrificio suplementario que ello le supone.

Resulta de aplicación la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en su artículo 194.3 la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la parte actora presenta el cuadro clínico y limitaciones funcionales antes expresadas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Con la patología y limitaciones expuestas, no se acredita que la parte actora esté limitada para desempeñar todas las tareas fundamentales de su profesión habitual pues las de la profesión de oficial de albañil no requieren absolutamente de la realización de la totalidad de movimientos con los dedos de la mano no dominante, luego conserva capacidad residual para desempeñarlas. En efecto sus patologías tienen una discreta repercusión funcional, toda vez que tan sólo le afectan a la flexión del dedo índice de la mano izquierda, de forma que por tal causa le impiden la empuñadura completa con la mano izquierda o la pinza con el primer y segundo dedo de dicha mano, tareas estas que no son precisas para llevar a cabo las tareas fundamentales de la profesión de un oficial albañil, que no son las de cualquier peón, sino que puede ayudarse de los de tal categoría para realizar las funciones más penosas. De esta forma no resulta significativo el impedimento para realizar la pinza con el primer y segundo dedo, cuando puede ser sustituida por la realizada con cualquiera de los demás dedos, sin utilizar el primero. En cuanto a la empuñadura, dado que se trata de la mano no dominante, no es la que requiere una especial fuerza o precisión, pudiendo llevarla a cabo aún sin cerrar el dedo índice para asír o sujetar las herramientas necesarias. Al respecto no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la parte actora no incompatibiliza a la misma con el desempeño de su profesión habitual, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, que son las de incapacidad para empuñadura completa con dicho dedo e imposibilidad de pinza de primer y segundo dedo de la mano no dominante, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, que no comportan tales exigencias.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no resulta de los hechos probados un relato suficiente del que pueda concluirse que ahora resulte al actor su trabajo más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo importante. Conforme a lo antes expresado, el actor mantiene esencialmente su capacidad para realizar una empuñadura y pinza eficaz en orden al desarrollo de las tareas propias de su profesión, de lo que no resulta una disminución funcional significativa para realizar las muchas y variadas habilidades manuales a desempeñar en su profesión, que podrá seguir realizando de forma plena con la mano dominante y ayudarse, sin merma significativa para su rendimiento, de la izquierda. Por tanto el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza al mismo con el rendimiento habitual de su profesión, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión con el rendimiento habitual de la misma, que no se considera mermado en al menos un 33%. Por todo ello debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 741/2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Pascual contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua y RP Multiservicios S.C., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.