Sentencia SOCIAL Nº 1866/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1866/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 156/17 , interpuesto por D. Mariano contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de noviembre de 2.016 , en Autos núm. 65/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Mariano en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Mariano , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1958, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial de construcción.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 26-11-2015 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 17-11-2015 (folio 33), con fundamento en el informe médico de valoración de 9-11-2015 (folio 43).



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 1.031,76€ mensuales.



QUINTO.- El demandante padece: consumo perjudicial de sustancias; reacción depresiva del alcohol; hipoacusia; sd subacromial con tendinopatía crónica leve-moderada del supraespinoso hombro derecho.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Mariano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, se alza en suplicación dicha parte demandante con un primer motivo de revisión fáctica al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS interesando la sustitución del ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia por otro del siguiente tenor: 'El demandante padece: consumo perjudicial de sustancias; reacción depresiva de alcohol; hipoacusia grave bilateral, sd subcromial con tendinopatía crónica leve- moderada del supraespinoso hombro derecho. Ha realizado tratamiento físico con escaso beneficio. Continúa con dolor al realizar esfuerzos o con las rotaciones.

Alta en RHB. Contraindicado todo tipo de esfuerzos físicos.' Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, al venir sustentada en documental médica de fecha anterior al IMS la primera ya obrante en el expediente y valorada en consecuencia por el facultativo que emite el IMS que en cualquier caso no recoge sino una recomendación puntual de no hacer esfuerzos con su MSD ante el estado que presentaba a la fecha de su expedición.

En cuanto al segundo en este caso de fecha posterior y obrante al folio 68.69 de autos, si bien deja constancia del escaso resultado del tratamiento rehabilitador suministrado para su patología de hombro, reseña en cualquier caso una movilidad conservada y en cualquier caso no desvirtúa su consideración de 'leve-moderada' y en cuanto a la hipoacusia, efectivamente como resalta la sentencia de instancia, el propio IMS consigna que mantiene tonos conversacionales con normalidad, sin que el informe obrante al folio 70 de autos que al efecto se invoca respecto de la misma, justifique tan importante agravación en un espacio de tiempo que no llega a un año.

Razones que comportan que atendiendo a los criterios expuestos por la doctrina referida, las revisiones interesadas no pueden ser estimadas.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del artículo 193 y 194.1.c y d) LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, atendiendo tanto al cuadro clínico y a las limitaciones orgánicas y funcionales que padece como a los criterios que al respecto sienta la doctrina de suplicación y jurisprudencia que refiere, debe concluirse que le impiden desempeñar cualquier profesión o al menos la suya habitual.

Pues bien, ya señalaba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su art. 136 número 1 , que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Precepto del que se desprendía como venía resaltando reiterada doctrina de suplicación, que tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la Gran invalidez.

Y en su art. 137 relativo a dichos grados de invalidez, en su punto 2 además de determinar que 'La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados de determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca', lo que no se ha llevado aún a efecto. Añadía, que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente' y ello tras la modificación que llevó a efecto la Ley 24/97 de Consolidación y Racionalización del sistema de S. Social, que en definitiva amplió por tanto la determinación de la incapacidad en relación a la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, a tenor de la polivalencia que el ET fijo a raíz de la reforma de 1994.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica ahora articulado ha de verse abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal quinto, ha de concluirse por el contrario, que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco por ahora, para las tareas propias de su profesión habitual, que además es la de oficial de la construcción exenta en consecuencia de los especiales requerimientos de esfuerzos y sobrecargas inherentes a la de mero peón albañil, dado que como se ha dejado señalado en el motivo precedente, puede mantener tonos conversacionales normales, la patología de hombro es leve-moderada y el consumo perjudicial de sustancias se ha traducido en cuadros de gota encontrándose además en tratamiento.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del recurso y paralela confirmación de la sentencia reducida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de noviembre de 2.016 , en Autos núm. 65/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.156/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.156/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.