Sentencia SOCIAL Nº 1866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1004/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Rec 1004/17
Recursos de Suplicación - 001004/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1866 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001004/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000386/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Gabino asistido por el letrado D. José Peyró Moreno , contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Gabino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ascensión Olmeda
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Gabino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reclamación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la reclamación de que ha sido objeto'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. El demandante D. Gabino , nacido el día NUM000 de 1978, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en el Régimen General de la Seguridad Social. (Folio 46 del INSS).

SEGUNDO.

La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por contingencias comunes que solicita es de 1.194,82 euros y la fecha de efectos reglamentaría, en su caso, sería la de cese en la actividad. El actor figura de alta en la emprea Cerrajería Llofra, S. L., estando de baja de incapacidad temporal desde el día 19 de octubre de 2016 por un 'dolor articular eplvis y muslo'. (Folios 1, 2 y 78 a 84 del INSS y 60 de la parte actora).

TERCERO. La profesión habitual del actor es la de oficial de de 3ª cerrajero, prestando servicios para la empresa Cerrajería Llofra, S. L., como personal laboral indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 03 de febrero de 2005, actividad que consiste en la instalación, reparación, montaje de estructuras metálicas, cerrajería y/o carpintería metálica. Dicha actividad se realiza en bipedestación permanente, requiriendo el transporte de materiales y herramientas para la instalación, reparación y/o montaje. (Folios 47 a 59 de la parte actora y 46 y 47 del INSS).

CUARTO. El demandante estuvo de baja de incapacidad temporal del 26 de febrero de 2014 al 08 de enero de 2016. Se inició el tramite de declaración de invalidez permanente de oficio, desde la situación de baja médica el día 03 de septiembre de 2015, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades su dictamen el día 29 de diciembre de 2015 y por resolución del INSS de fecha de salida 11 de enero de 2016 se declaró que el actor no tenía un grado suficiente de invalidez permanente. El cuadro clínico residual reconocido al demandante en el dictamen del E. V. I. fue: 'Síndrome femoroacetabular. Coxartrosis derecha'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Discreta atrofia muscular de cuadriceps derecho. Arcos de movilidad de cadera derecha dolorosos con limitación de las rotaciones.Limitación para deportes violentos, la carrera, acuclillarse o cargar pesos'. (Folios 2, 18 a 23 y 46 del INSS).

QUINTO. Formulada reclamación previa por el actor en fecha 22 de febrero de 2016, fue desestimada por resolución de 17 de marzo de 2016. (Folios 64 a 67 y70 del INSS). La demanda ante el Registro de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 12 de mayo de 2016 teniendo entrada en este Juzgado el día 13 de mayo de 2016.

SEXTO. Según el Informe de Valoración Médica del INSS de fecha 28 de diciembre de 2015, el cual se da por reproducido dada su extensión y que concluye en los mismos términos del E. V. I. en cuanto a las deficiencias más significativas y limitaciones orgánicas y funcionales, la afectación del actor a la exploración por aparatos era: '...Marcha normal. Limitación de los últimos grados de flexión y de las rotaciones. Discreta atrofia muscular de cuadriceps, constitución atlética. Informe de rehabilitación de 19/11: Diagnóstico: coxartrosis bilateral D>I secundaria a compromiso acetabular. Tratamiento quirúrgico en julio/15. Ha seguido tratamiento rehabilitador hasta nov.

15. Exploración: recorrido articular recuperado aunque persiste la pérdida de rotaciones con respecto a la extremidad contralateral. Movilidad sigue siendo globalmente dolorosa. Damos el alta por estabilización. Se recomienda natación, evitar deportes y actividades que supongan correr, acuclillarse o cargar peso...'.(Folios 47, 48 y 50 del INSS).SÉPTIMO. Según el informe médico pericial de la parte actora, de fecha 23 de abril de 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, el actor presenta el siguiente juicio diagnóstico: '...1.- Síndrome de atrapamiento o choque femoroacetabular bilateral. 2.- Coxartrosis secundaria con mayor afectación de la cadera derecha. 3.- Lumbalgia crónica por patología degenerativa discal L3-L4 y L4- L5 con estenosis de canal central y foraminal..'. Concluye dicha pericial que la actividad laboral del actor, así como la deportiva sólo puede conducir a un más rápido agravamiento de la severa coxartrosis precoz del actor, con mayor afectación de la cadera derecha, progresiva y degenerativa, sin más tratamiento que el paliativo y a la larga la prótesis de cadera, a lo que se añade la patología degenerativa lumbar, sin más tratamiento que el paliativo del dolor co analgésicos y en su caso mediante cirugía para aliviar el dolor. Concluye que no puede realizar su profesión habitual. (Documento 3 de la demanda y folios 1 a 23 de la parte actora)'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gabino .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Gabino la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial de 3ª cerrajero de carpintería metálica por Enfermedad Común y la pensión a ella correspondiente.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de cinco motivos: los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los dos últimos, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) La supresión en el Hecho Probado Tercero de la parte que ahora dice '... actividad que consiste en la instalación, reparación montaje de estructuras metálicas, cerrejería y/o carpintería metálica. Dicha actividad se realiza en bipedestación permanente, requiriendo el transporte de materiales y herramientas para la instalación, reparación y/o montaje. (Folios 47 a 59 de la parte actora y 46 y 47 del INSS)' y su sustitución por el texto siguiente: ' actividad que consiste en el trabajo con hierro, pvc, aluminio y acero inoxidable. Con dichos materiales se fabrican en el taller ventanales, cerramientos metálicos, vallas, barandillas y techos de luminio o hierro, puertas de cochera, etc. Después han de transportarse al lugar donde han de ser instalados y finalmente instalarse. La fase de fabricación en el taller supone levantar, cargar, descargar, acoplar, etc, dichos pesados elementos utilizando herramientas y máquinas. La fase de transporte supone la carga en el camión y posterior descarga a pie de obra de los ventanales, puertas, etc, y llevarlos hasta el lugar donde han de instalarse. La fase de instalación supone nuevamente cargas los elementos y fijarlos donde han de ser instalados, trabajos que pueden ser tanto a nivel del suelo como a altura. Esta actividad también supone la reparación de puertas, ventanas, etc, ya instaladas.

Dicha actividad se realiza en bipedestación permanente, teniendo que cargar pesos, agacharse o acuclillarse para cargarlos, empujarlos, etc, en definitiva realizar esfuerzos (Folios 47 a 59 de la parte actora y 46 y 47 del INSS'. B) La adición al final del Hecho Probado Sexto de lo siguiente: 'Concluye el Informe de Valoración de Incapacidades del INSS en su apartado de Conclusiones que existe limitación para la carrera, esfuerzos y cargar pesos' y C) La adición al final del hecho Probado Séptimo de lo siguiente: ' También concluye dicho informe médico pericial que la afectación ya ha producido daños irreversibles en la cadera derecha y también tiene afectada la cadera izquierda; afección que ya existía en el momento de emitir el Informe de Valoración del INSS. Que presenta dolor continuo en ambas articulaciones coxofemorales que aumenta sustancialmente con la bipedestación, al ponerse en cucliyas o agacharse que, sumado a la dificultad para inclinarse hacia adelante por el dolor de la columna lumbar, le impide o dificulta adoptar las posturas que su trabajo exige. Que es esencial evitar todas aquellas actividades laborales que supongan una sobrecarga articular para la cadera, sobre todo la flexión mantenida o la flexo-extensión reiterada'.

Se aceptan todas las revisiones propuestas (excepto la parte del que hemos señalado como apartado C que dice 'le impide o dificulta adoptar las posturas que su trabajo exige' al ser conclusión y predeterminante, lo que es impropio de hechos probados) por así resultar directa y claramente de los documentos en que se apoya, incluido el informe pericial de parte que la propia sentencia acoge y ser relevantes en cuanto a modificar el sentido del fallo, si bien entendemos que incluso con los actuales hechos probados de la sentencia ya sería suficiente para tal variación.



TERCERO.- En el examen del derecho, a los que dedica los motivos cuarto y quinto, se alega vulneración por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 194 del Texto de la LGSS de 2015 (en la redacción dada por la DT 26 del mismo) y 134. 4 del Texto del 94, al no habersele reconocido la incapacidad permanente total para su profesión habitual que estima procede tras poner en relación sus limitaciones orgánicas y funcionales con su profesión y exigencias de ésta.

El artículo 137 de la LGSS anterior (que se estima es la que sigue siendo aplicable en el presente caso por razón de la fecha del hecho causante, si bien es indiferente al mantenerse los tenores en el Texto del 2015) en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89).

En el presente caso, partiendo de los hechos probados con las revisiones aceptadas e incluso si se hubieran mantenido inmodificados, estimamos que se dan los requisitos de la incapacidad permante total solicitada por lo que si era de aplicación el precepto alegado como infringido. En efecto y sintetizando: a) el demandante, con coxartrosis bilateral D>I secundaria a compromiso acetabular y discreta atrofia muscular de cuadriceps, Síndrome de atrapamiento o choque femoroacetabular bilateral, Coxartrosis secundaria con mayor afectación de la cadera derecha (la afectación ya ha producido daños irreversibles en la cadera derecha y también tiene afectada la cadera izquierda) Lumbalgia crónica por patología degenerativa discal L3-L4 y L4- L5 con estenosis de canal central y foraminal, presenta como limitaciones orgánicas y funcionales lo siguiente: Dolor continuo en ambas articulaciones coxofemorales que aumenta sustancialmente con la bipedestación, al ponerse en cuclillas o agacharse; Arcos de movilidad de cadera derecha dolorosos con limitación de las rotaciones; Dificultad para inclinarse hacia adelante por el dolor de la columna lumbar; Limitación para deportes violentos, la carrera, acuclillarse, esfuerzos o cargar pesos, siendo esencial evitar todas aquellas actividades laborales que supongan una sobrecarga articular para la cadera, sobre todo la flexión mantenida o la flexo- extensión reiterada y b) su profesión habitual es la de oficial de 3ª cerrajero, actividad que consiste en todo lo que se ha recogido en la revisión del hecho probado tercero e incluso, como dice el texto de la sentencia, en 'la instalación, reparación, montaje de estructuras metálicas, cerrajería y/o carpintería metálica. Dicha actividad se realiza en bipedestación permanente, requiriendo el transporte de materiales y herramientas para la instalación, reparación y/o montaje', todo lo cual supone o le exige bipedestación permanente, inclinarse, agacharse, cuclillas, esfuerzos y carga de pesos, que es precisamente lo que tiene impedido y contraindicado.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, revocación de la sentencia y estimación de la demanda con la pensión correspondiente, cuyos parámetros de base reguladora y fecha de efectos son los señalados en el hecho probado segundo no cuestionado y el porcentaje el del 55% atendida la fecha de nacimiento del actor que se recoge en el hecho probado primero.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Gabino contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en autos 386/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTENE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que D. Gabino se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común y con derecho a la correspondiente pensión en porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 1.194,82 euros, con los incrementos y revalorizaciones que procedan y con efectos económicos desde el cese en la actividad y condenamos a las demandadas recurridas a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la pensión. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1004 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.