Sentencia SOCIAL Nº 1866/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1151/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420190011031

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1151/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 803/2019

Recurrente: Leoncio

Representante: IVAN ALEJANDRO CHACON DEL PUERTO

Recurrido: BIMBO DONUTS IBERIA, S.A.U.

Representante:JORGE ABATI DE LA CINNA

Sentencia Nº 1866/2021

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Leoncio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado BIMBO DONUTS IBERIA, S.A.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/03/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.D. Leoncio, DNI Nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, suscribió contrato mercantil de transportes el 9 de noviembre de 2009 (doc. Nº 4 de la parte demandada, por reproducido en su integridad) con Bimbo Donuts Iberia SAU.

Previamente, las partes mantuvieron relación laboral en los siguientes períodos: del 20/07/1998 al 31/10/1998, del 19/12/1988 al 13/01/1989, del 19/06/1989 al 30/11/1989 y del 01/12/1989 al 15/03/1990.

SEGUNDO.- Posteriormente el 3 de diciembre de 2012, las partes firman nuevo contrato donde su cláusula segunda califica la relación como de trabajador autonómo depediente económicamente, hallándose registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal), cuyo contenido íntegro se da por reproducido (Doc. Nº 4 bis del ramo de la empresa), en el que las partes expresamente se someten a los arts.11 a 18 y DA 11 de la LETA, 1.3.g) del ET, el AIP 14 de abril de 2009, acuerdos que lo desarrollan y código civil. En el dicho contrato, el actor, entre otras declaraciones, mantiene: a.- que dispone de infraestructura productiva y material propios consistente en vehículo de transporte MMA superior a 2.000 kilos para transportar mercancías por cuenta ajena, con las correspondientes autorizaciones administrativas según la normativa de transportes vigente que es necesario para el ejercicio de la actividad contratada' y b.- que está adherido alAcuerdo de Interés profesional suscrito entre la empresa y las representaciones sindicales, que regula las condiciones de prestación de servicios de los transportistas autónomos

(Acuerdo que figura como Anexo 1 del contrato).

TERCERO.- Posteriormente, las empresas Bimbo SAU y Bakery Donuts Iberia SAU -de una parte- y la representación sindical de UGT, CCOO y ATA -de la otra-, suscribieron el 12/04/2018 el Acuerdo definitivo de Interés Profesional para la actividad de transporte de Bimbo Donuts. De dicho Acuerdo (en adelante, AIP), que también fue suscrito por el actor, destacan los siguientes contenidos: el ámbito del acuerdo reseña está destinado a los transportistas autónomos presentes o futuros que prestan servicios de transporte y distribución en ambas compañías; igualmente se prevé que se respete la situación de aquellos transportistas en cuanto sean TRADE o no, que se rijan por la LETA (art.3); para estar vinculado por el AIP se requiere que el transportista esté afiliado a alguno de los sindicatos firmantes, expresamente se adhiera a la AIP y suscriba un nuevo contrato conforme al mismo; el Art.3.5 requiere que se disponga de vehículo de transporte, tarjeta de transporte para mercancía por cuenta ajena, alta en IAE y alta en RETA. En su art. 4 describe la 'actividad contratada': recoger de los almacenes los productos, cargar los mismos, cumplir con una ruta desde el centro logístico de Bimbo a los puntos de venta, donde retira los productos caducados los sustituye por los nuevos, documentar operaciones mercantiles con clientes, cobrar las cantidades que procedan a los clientes (con instrucciones específicas para la liquidación de las cantidades recibidas en efectivo), documentar la entrega y recogida de mercancía, escanear los documentos de entrega de mercancía, realizar la previsión de pedidos para siguientes visitas, disponer de los medios informáticos necesarios sin coste alguno para el transportista, etc...

La asignación de rutas de transporte así como de establecimientos que la componen es potestad de la compañía (art. 6 AIP).

El art.10 expresamente requiere que sean titular de tarjeta de transporte o autorización administrativa (exigencia que no se da a los trabajadores asalariados). Igualmente deben usar un vehículo con MMA superior a 2000 Kg. (o la que en el futuro pudiera establecerse como mínima para precisar autorización administrativa para el transporte público de mercancías).

La estructura retributiva incluye concepto de coste industrial de vehículo de transporte, así como suplidos fijos, retribución variable (arts 16 a 18). La empresa entregará Tablet, PDA, TPV, así como tinas y carros.

En el anexo I se prevé en su cláusula segunda que el vehículo utilizado por el transportista sea propiedad de éste en situación de renting en cuyo caso se le compensa al objeto de que sea neutro. En ambos casos en vehículo ha de reunir las condiciones técnicas (17,3 metros cúbicos y antigüedad).

CUARTO.- El actor se encuentra en alta en el régimen de autónomos (IVL), en la de actividad 'transporte de mercancías por carretera' (cod. 4941) desde el 01/12/2012, posee una tarjeta de transporte de servicio público, utilizando vehículo propio -últimamente el vehículo ....XHX de Marca Citroën modelo Jumper según se acredita con los documentos 11 y 12 del ramo de la empresa- a efectos de seguir ruta desde el centro logístico de Bimbo a los puntos de venta, donde retira los productos caducados los sustituye por los nuevos, cobra y documenta las ventas, escanea documento de entrega de mercancía, y realiza previsión de pedidos para siguientes visitas (testifical de D. Luis Pedro; Documentos nº 8 -contrato de rentingde 20/07/2012 suscrito con la empresa Alphabet-, Nº 9 -certificado de la Junta de Andalucía de 29/06/2012 sobre capacitación profesional del actor para el transporte público de mercancías por carretera en vehículos de más de 2 Tm y hasta 3,5 Tm-; Nº 10 -tarjeta de transporte-). Dispone de Tablet TPV donde se documentan todas las entregas y devoluciones de productos y que no permiten el cobro al cliente (testifical de D. Luis Pedro, gestor de ventas de la zona de San Pedro de Alcántara, donde se encuentra la ruta del actor). La ruta asignada al actor por la empresa es de las denominadas 'de autoventa', en relación a 'clientes de crédito' (supermercados) que nunca pagan en efectivo y a quienes se les presenta, con los productos, el correspondiente albarán de entrega (interrogatorio de D. Arsenio, Jefe de personal de, entre otras muchas, la zona donde presta servicios el actor). En relación al vehículo utilizado por el actor y para el supuesto de que sufriera avería el aportado por un trabajador autónomo, la empresa, conforme al Acuerdo de Interés profesional a que se ha hecho referencia en apartados anteriores (en adelante, AIP), ofrece la posibilidad de que el TRADE, eventual y puntualmente -mientras se repara su vehículopueda utilizar algún otro vehículo alquilado por la empresa (en ningún caso, vehículo propiedad de Bimbo), operación que se documenta oportunamente y por la que se cobra al TRADE (interrogatorio de D. Arsenio).

Las rutas, tanto de los trabajadores asalariados como de los TRADE, son marcadas por la empresa, que tiene un Departamento específico a tal fin (testifical de D. Luis Pedro), distinguiendo entre los primeros (que han de seguirla estrictamente, en relación a localizaciones y horarios, de conformidad con las directrices de la empleadora) y los TRADE (denominados ' transportistas'en la empresa), que pueden llevar a cabo sus tareas, dentro de su ruta, conforme a sus criterios propios.

En ningún caso se fijaba a los TRADE objetivos de venta, ni se concertaba con ellos 'reuniones de ventas', si bien resulta práctica habitual informar, desde los centros logísticos, tanto a los asalariados como a los transportistas,de las distintas promociones, acuerdos comerciales y demás circunstancias concretas, que resultan 'muy cambiantes porque la empresa es muy dinámica'

(sic,testifical de D. Luis Pedro).

QUINTO.- El actor cobra mensualmente de la empresa por los servicios prestados tratándose de cantidad oscilante al depender de número de portes desarrollados. La mitad de las retribuciones giran sobre concepto de 'portes' o 'valor VMC', en referencia a valor mercancía cobrada. Ello confieren los ingresos mensuales variables; así en 2020 consta en enero una base imponible de 1.610,68 euros (100,83 de VMC), febrero 2.395,19 euros (1.442,69 VMC), marzo 2.504,45 (1.543,03 de VMC), abril 3.177,39 euros (1960,18 VCM), mayo 2.997,16 (1.900,06 VCM), junio 2.346,74 (845,28 VCM), julio 2.296,04 (1308,35 VMC), agosto 2.574,26 (1674,28 VMC), septiembre 3.167,02 (2.201,04 VMC), octubre 2728,87 (1778,18 VMC), noviembre 2788,51 (1357,27 VMC) y diciembre 2497,43 (1272,27 VMC).

SEXTO.- El 2 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación en el CMAC con resultado de intentado sin efecto (no constando citada la empresa), a virtud de papeleta presentada el 16/07/19 (folio 29).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora que se declare que la relación que le une con la empresa demandada es de carácter laboral común u ordinaria, no obteniendo suerte favorable en la instancia, pues la sentencia recaída declara que la relación mantenida es de Trabajador autónomo económicamente dependiente Trade y no relación laboral común.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe los arts. 1 del Estatuto de los Trabajadores y 11 de la Ley del Trabajo autónomo, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y la declaración de la existencia de relación laboral.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone en apartados A) y B), que se da por reproducida, que recoja que la retribución efectiva va ligada a las ventas y no solo al transporte de mercancía y que existen reuniones de ventas y no existen diferencias entre trabajadores asalariados y trabajador autónomo económicamente dependiente Trade del mismo servicio, realizando diversas alegaciones e impugnando la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo aludiendo a dicha valoración que se recoge en las páginas 4 a 12 de la sentencia de instancia, sin citar documental aunque alegando que la valoración de los documentos ha sido la correcta, salvo por la valoración de las testificales ofrecidas en el folio 10/12, y la prueba testifical del señor Luis Pedro todo ello en los términos que expone.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, a lo que se añade que por la parte recurrente se alega que la valoración de los documentos ha sido la correcta, salvo por la valoración de las testificales ofrecidas en el folio 10/12, y la prueba testifical del señor Luis Pedro todo ello en los términos que expone, y es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente.

En definitiva, no cabe por lo dicho anteriormente sobreponerse a la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo que no queda desvirtuada por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo, al no evidenciarse por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía error en dicha la valoración de la prueba practicada.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la naturaleza de la relación mantenida por las partes, si es una relación laboral común de las previstas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, o de una relación de trabajador autónomo dependiente regulada en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, si bien en el suplico del Recurso de Suplicación por la parte recurrente se solicita la estimación de la demanda y la declaración de la existencia de relación laboral.

Tal cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 357/2014, con razonamientos de aplicación al presente caso, en la que se declara que 'Para resolver tal cuestión, ha de partirse de la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de la delimitación de la relación de trabajo común, la regulada en el artículo 1.1 del ET, con el resto de las figuras afines, en las que la prestación de servicios es consustancial, entendida aquélla, según la definición estatutaria, como la de los que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra personal, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Delimitación en la que, por otro lado, ha de tenerse presente la regla favorecedora de su existencia, la contenida en el artículo 8.1 del ET, según el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de la retribución de aquél. En este sentido, aquella doctrina ha expresado que, aunque el artículo 1.1 del ET no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación . De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. La dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios. Y que los indicios comunes de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios (...) dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia' (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2012, [ROJ: STS 8640/2012]).'

Asimismo declara dicha sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 357/2014 que 'Por otro lado, la LETA, en su artículo 11, y bajo el epígrafe Concepto y ámbito subjetivo, luego de establecer en el apartado 1 de dicho precepto que los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, dispone en el apartado 2 que para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente, entre otras condiciones, las siguientes: no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente (b); el disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente (c); y desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.'

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la hora de examinar el contrato entre el trabajador autónomo y su cliente, ha precisado que la delimitación de esta relación contractual es compleja, y que el contrato se define en función de su objeto, que, a su vez se conecta con el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente (sentencia de 11 de julio de 2011 [ROJ: STS 5801/2011].

QUINTO: En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona la sentencia recurrida.

En los hechos probados se recoge, de forma intacta por inatacada salvo en lo dicho sin éxito, que:

1.- el 3 de diciembre de 2012, las partes firman nuevo contrato donde su cláusula segunda califica la relación como de trabajador autonómo depediente económicamente, hallándose registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal), cuyo contenido íntegro se da por reproducido (Doc. Nº 4 bis del ramo de la empresa), en el que las partes expresamente se someten a los arts.11 a 18 y DA 11 de la LETA, 1.3.g) del ET, el AIP 14 de abril de 2009, acuerdos que lo desarrollan y código civil. En el dicho contrato, el actor, entre otras declaraciones, mantiene: a.- que dispone de infraestructura productiva y material propios consistente en vehículo de transporte MMA superior a 2.000 kilos para transportar mercancías por cuenta ajena, con las correspondientes autorizaciones administrativas según la normativa de transportes vigente que es necesario para el ejercicio de la actividad contratada' y b.- que está adherido al Acuerdo de Interés profesional suscrito entre la empresa y las representaciones sindicales, que regula las condiciones de prestación de servicios de los transportistas autónomos (Acuerdo que figura como Anexo 1 del contrato).

2.- Posteriormente, las empresas Bimbo SAU y Bakery Donuts Iberia SAU -de una parte- y la representación sindical de UGT, CCOO y ATA -de la otra-, suscribieron el 12/04/2018 el Acuerdo definitivo de Interés Profesional para la actividad de transporte de Bimbo Donuts. De dicho Acuerdo (en adelante, AIP), que también fue suscrito por el actor que establecía las condiciones que se describen.

3.- El actor se encuentra en alta en el régimen de autónomos (IVL), en la de actividad 'transporte de mercancías por carretera' (cod. 4941) desde el 01/12/2012, posee una tarjeta de transporte de servicio público, utilizando vehículo propio - últimamente el vehículo ....XHX de Marca Citroën modelo Jumper según se acredita con los documentos 11 y 12 del ramo de la empresa- a efectos de seguir ruta desde el centro logístico de Bimbo a los puntos de venta, donde retira los productos caducados los sustituye por los nuevos, cobra y documenta las ventas, escanea documento de entrega de mercancía, y realiza previsión de pedidos para siguientes visitas (testifical de D. Luis Pedro; Documentos nº 8 -contrato de renting de 20/07/2012 suscrito con la empresa Alphabet-, Nº 9 -certificado de la Junta de Andalucía de 29/06/2012 sobre capacitación profesional del actor para el transporte público de mercancías por carretera en vehículos de más de 2 Tm y hasta 3,5 Tm-; Nº 10 -tarjeta de transporte-). Dispone de Tablet TPV donde se documentan todas las entregas y devoluciones de productos y que no permiten el cobro al cliente (testifical de D. Luis Pedro, gestor de ventas de la zona de San Pedro de Alcántara, donde se encuentra la ruta del actor). La ruta asignada al actor por la empresa es de las denominadas 'de autoventa', en relación a 'clientes de crédito' (supermercados) que nunca pagan en efectivo y a quienes se les presenta, con los productos, el correspondiente albarán de entrega (interrogatorio de D. Arsenio, Jefe de personal de, entre otras muchas, la zona donde presta servicios el actor). En relación al vehículo utilizado por el actor y para el supuesto de que sufriera avería el aportado por un trabajador autónomo, la empresa, conforme al Acuerdo de Interés profesional a que se ha hecho referencia en apartados anteriores (en adelante, AIP), ofrece la posibilidad de que el TRADE, eventual y puntualmente -mientras se repara su vehículopueda utilizar algún otro vehículo alquilado por la empresa (en ningún caso, vehículo propiedad de Bimbo), operación que se documenta oportunamente y por la que se cobra al TRADE (interrogatorio de D. Arsenio).

Las rutas, tanto de los trabajadores asalariados como de los TRADE, son marcadas por la empresa, que tiene un Departamento específico a tal fin (testifical de D. Luis Pedro), distinguiendo entre los primeros (que han de seguirla estrictamente, en relación a localizaciones y horarios, de conformidad con las directrices de la empleadora) y los TRADE (denominados 'transportistas' en la empresa), que pueden llevar a cabo sus tareas, dentro de su ruta, conforme a sus criterios propios.

En ningún caso se fijaba a los TRADE objetivos de venta, ni se concertaba con ellos 'reuniones de ventas', si bien resulta práctica habitual informar, desde los centros logísticos, tanto a los asalariados como a los transportistas, de las distintas promociones, acuerdos comerciales y demás circunstancias concretas, que resultan 'muy cambiantes porque la empresa es muy dinámica'

(sic, testifical de D. Luis Pedro).

4.-- El actor cobra mensualmente de la empresa por los servicios prestados tratándose de cantidad oscilante al depender de número de portes desarrollados. La mitad de las retribuciones giran sobre concepto de 'portes' o 'valor VMC', en referencia a valor mercancía cobrada. Ello confieren los ingresos mensuales variables; así en 2020 consta en enero una base imponible de 1.610,68 euros (100,83 de VMC), febrero 2.395,19 euros (1.442,69 VMC), marzo 2.504,45 (1.543,03 de VMC), abril 3.177,39 euros (1960,18 VCM), mayo 2.997,16 (1.900,06 VCM), junio 2.346,74 (845,28 VCM), julio 2.296,04 (1308,35 VMC), agosto 2.574,26 (1674,28 VMC), septiembre 3.167,02 (2.201,04 VMC), octubre 2728,87 (1778,18 VMC), noviembre 2788,51 (1357,27 VMC) y diciembre 2497,43 (1272,27 VMC).

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión. en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, de

que la relación mantenida no puede calificarse como relación laboral común u ordinaria sino de trabajador autónomo económicamente dependiente Trade, pues, al igual que en el caso analizado en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 357/2014 'falta la dependencia consustancial a la relación laboral común, pues existía independencia organizativa total: horario, funciones, jornada de trabajo..., respondiendo el trabajo desarrollado al contrato de trabajador autónomo dependiente suscrito, cuyas cláusulas y contenido se ajustaban a lo prevenido en el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos', y, siendo la dependencia el elemento verdaderamente diferenciador entre las figuras contractuales analizadas, en el caso analizado no concurre este especial y definitorio sometimiento.

A dicha conclusión llega la sentencia de instancia, en las conclusiones y Fundamentos de derecho, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, concluyendo la magistrada de instancia que 'Del conjunto de la regulación legal transcrita, en atención a los hechos declarados probados, se concluye que la parte actora, como ya se ha mencionado anteriormente, no ha acreditado en juicio que el contrato TRADE, así como el Acuerdo de Interés profesional suscrito, con cumplimiento de las formalidades exigidas en la Ley y en el Real Decreto que los regula, no se adecúen a la realidad material de la relación entre las partes. Pero es que, a mayor abundamiento, y ya en relación con el resultado probatorio (practicado principalmente a instancias del actor, que es quien propone el interrogatorio y las testificales), su pretensión no resulta avalada por los hechos probados: 1º.- El actor no realizaba ventas, limitándose su actividad a la de transporte (no sólo no aporta pruebas documentales que avalen su tesis, sino que el interrogatorio y la testifical del Sr. Luis Pedro la desvirtúan de manera tajante). El hecho de que la empresa disponga la ruta asignada, clientes a visitar, o que entreguen algunos dispositivos como TPV, tablet o impresoras, no altera con circunstancias accesorias a la actividad principal: es el conductor repartidor de productos Bimbo, que desarrolla su actividad con el principal instrumento que es la furgoneta de su propiedad. Y donde la principal actuación es la retirada de productos caducados y entrega de nuevos productos. En definitiva, ha resultado probado que las funciones que realiza el Sr. Leoncio son las de trasporte y reposición de productos de la compañía BIMBO, que son las que constan en el acuerdo de interés profesional. 2º.- El actor, que figura dado de alta en el régimen de autónomos en la actividad de transportes por carretera desde el 01/12/2012, aporta su propio vehículo y dispone de tarjeta de servicio público de transporte. Lo que establece una presunción iuris et de iure de exclusión automática del ámbito de la relación laboral, con arreglo al art. 1.3.g del Estatuto de los Trabajadores, anteriormente transcrito. 3º.- Acreditado que el actor tiene plena libertad para organizar su actividad dentro de la ruta preestablecida y fijada en el AIP (no se aportan pruebas en relación a la dependencia esgrimida por el actor), en tanto que trabajador autónomo, sin que exista la menor prueba fehaciente de que recibiera órdenes, salvo indicaciones técnicas de generación de pedidos en base a la producción y ventas efectivamente realizadas previamente por BIMBO, debiendo destacarse que, en cualquier caso el artículo 11.2c) del Estatuto del trabajador autónomo ya prevé que el TRADE, a pesar de organizar la actividad con criterios organizativos propios, pueda recibir indicaciones técnicas de sus clientes. 4º.- Falta, asimismo, la nota de ajenidad que caracteriza la relación laboral ordinaria. En este punto debe enfatizarse que la estructura retributiva del actor gira en torno al porte efectuado y una retribución variable que oscila entre 6,6% y 10,4% sobre valor mercancía cobrada a cliente (conforme al AIP): a mayor mercancía cobrada mayor retribución y viceversa. De lo que se desprende que no hay ajenidad en los frutos. 5º.- No existe incumplimiento alguno de las condiciones y estipulaciones fijadas en el contrato TRADE suscrito entre las partes y en el Acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes sindicales (al que se adhirió expresamente el actor). Esta juzgadora, en conclusión, tras la valoración de los expuestos elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin otorga el art. 97.2 LRJS en relación con el art. 348 LECivil, concluye que no ha resultado acreditada la relación laboral entre el actor y la empresa demandada. La demanda, consecuentemente, debe ser desestimada: en primer lugar porque rige la exclusión de laboralidad del art 1.3.g) del ET en tanto que es transportista de mercancía por carretera con vehículo propio y tarjeta de servicio público de transporte para desarrollo de su actividad; en segundo lugar y a mayor abundamiento porque debe prevalecer la condición de transportista sobre la postulada en demanda de agente comercial o vendedor, en tercer lugar consta contrato TRADE donde el actor admite su condición y cuyos términos contractuales no han sido incumplidos por la empresa y, en cuarto y último lugar, porque no concurren las notas de ajenidad y dependencia, toda vez que más de la la mitad de los ingresos del actor proviene de los portes o venta de mercancías derivadas de ellas, con lo que no hay ajenidad en los frutos, y se usa como principal instrumento de trabajo la furgoneta de reparto de propiedad del actor, con lo que tampoco concurre elemento de dependencia.'.

La Sala debe confirmar tal criterio expuesto en la sentencia de instancia de conceptuar la relación como la propia de un trabajador autónomo dependiente, y no relación laboral común, al estar ausente el requisito de la dependencia en los términos expuestos, sin que quepan acoger las alegaciones de la parte recurrente que no son suficientes para definirla como relación laboral común como se ha dicho, pues, si bien ciertamente se declara por esta Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1035/13, 111/16 y 968/16, que 'debe tenerse en cuenta a tal fin, que los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia de la calificación jurídica que le asignen las partes', pues en definitiva los contratos son lo que son y no lo que quieren las partes, no existen elementos suficientes para la calificación pretendida por la parte actora al no concurrir el expresado requisito esencial de dependencia.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Leoncio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de MÁLAGA de fecha 15/03/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Leoncio contra BIMBO DONUTS IBERIA S.A.U. sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'