Sentencia Social Nº 1867/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8867/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014879

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 29 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1867/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 20 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 349/2007 y siendo recurrido/a Construcciones Naufer, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda planteada por Eusebio contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo declarar que el actor tiene derecho a la prestación por desempleo por un período de 120 días, con fecha de inicio 31-7-2006, sobre base reguladora diaria de 45,66 ?. Y, consecuentemente, condeno a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación que se reconoce."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Eusebio , con NIE NUM000 , trabajó en la empresa MONELBAR S.L. de 29-10-2001 a 9-4- 2003, fecha en la que el Juzgado de lo Social núm. 8, extingue la relación laboral y en virtud de Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 13-7-2005 por la que se tramitó el alta y la baja de oficio del actor en la empresa referida de 18-4-2002 a 9-4-2003 y levantada acta de liquidación contra la empresa por la Inspección de trabajo el 8-6-05.

2º.- El SPEE le concedió al actor la prestación de desempleo por 120 días, con fecha de inicio 10-3-03 y base reguladora 36,14 ?/día. Y por 120 días, con fecha de inicio 12-9-04 y base reguladora de 38,95 ?/día. El actor contaba con cotizaciones en la empresa INSIDE INSTALACIONES ELECTRICAS INDUSTRIA de 3-6-2003 a 20-8-2004.

3º.- El 20-3-2006 el actor presentó acta de liquidación por falta de alta y cotización contra la empresa MONELBAR, S.L. de 18-4-02 a 9-4-03

4º.- El 4-5-2006, la demandada, con anulación de la propuesta de fecha 28-3-2006, dictó propuesta de revocación de las prestaciones por desempleo concedidas con fecha 6-3-03 y 12-9-04 y declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 2.008,42 ? - correspondientes al período comprendido entre el 10-3-03 y el 2-6-03-, y 938,69 ? - correspondientes al período comprendido entre el 12-9-04 y el 17-10-04-, respectivamente, y reconocer:

1)Una nueva prestación por desempleo a nivel contributivo, con fecha de inicio 10-4-03, duración 180 días y base reguladora de 37,21 ?, de la que serían descontadas las cantidades referidas.

2)Una reanudación de la prestación por desempleo anterior con fecha de inicio 12-9-04 a 17-10-04 y base reguladora de 37,21 ?, de la que serían descontarían las cantidades referidas

5º.- En la propuesta de 28-3-2006 -anulada por la de 4-5-2006- la entidad gestora proponía revocar la prestación por desempleo concedida el 6-3-03 y declarar la percepción indebida de prestaciones de desempleo por una cuantía de 663,28 ?, correspondientes al período comprendido entre el 10-3-03 y el 9-4-03 y, reconocer una nueva prestación por desempleo a nivel contributivo con fecha de inicio 10-4-03, duración 180 días y base reguladora de 37,21 ?, de la que sería descontada la cantidad referida.

6º.- El 11-4-2006 el actor solicitó la reanudación de la prestación del año 2003, "cuando tramité la prestación de 12-9- 2004 y cuando ceso en la empresa Unique ... el día 12-9-2004" -folio 71-.

7º.- El 29-9-2006 la demandada desestima la reclamación previa en la que el actor alega que le corresponden 8 meses de cotización, con la siguiente argumentación: "En los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, 10-4-97 a 9-4-03, acredita 588 días de ocupación cotizada: 1) 7-8-01 a 31-8-01= 25 días. 2) 6-9-01 a 28-9-01= 17 días, por ser trabajo a tiempo parcial. 3) 9-10-01 a 26-10-01 = 18 días. 4) 29-10-01 a 9-4-03 = 528 días. Puede optar ante su oficina de prestaciones por percibir un nuevo derecho con efectos 24-3-06, en función de las cotizaciones realizadas desde 18-10-04 a 11-2-06, en lugar de la reanudación percibida desde 24-3-06 a 24-6-06. El nuevo derecho tendrá una duración de 120 días, aunque se descontarán los 91 percibidos como reanudación".

8º.- El actor percibió la prestación generada en 2003 de 24-3-06 a 24-6-06.

9º.- El 22-8-2006 el actor que había trabajado en la empresa HOD COCH S.L. de 19-7-06 a 30-7-06, solicitó la prestación por desempleo. Resolución de 14-11-2006 se la deniega por no tener cubierto el período mínimo de cotización de 360 días, al acreditar sólo 12 días cotizados, de 19-7-06 a 30-7-06 ("El 13-11-2006 se persona en esta Oficina y manifiesta verbalmente su deseo de recibir contestación específica de su solicitud de 22-8-06. En la solicitud del 22-8-06 sólo se pueden computar 12 días cotizados. Porque cuando cesa el 11-2-06 tenía cotizados 482 días, pero como opta por reanudar la prestación anterior el 24-3- 06, estos días ya no pueden volver a computarse").

10º.- Resolución de 22-1-07 desestimó la reclamación previa en la que el actor alegaba que tenía derecho a la prestación por las cotizaciones acreditadas de 18-10-04 a 30-7-06 con la siguiente argumentación "El día 11-2-06 extinguió el derecho a la prestación por desempleo que tenía reconocida el 10-4-03, por haber trabajado más de doce meses. En ese momento, optó usted por reabrir el período inicial por el período que le restaba, en lugar de percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas. En consecuencia, esas cotizaciones, 18-10-04 a 11-2-06, no pueden computarse para el reconocimiento de un derecho posterior. Tras el agotamiento de la prestación de 24-6-06, únicamente acredita 12 días cotizados, desde 19-7-06 hasta 30-7-06, por lo que no cumple el requisito de tener cubierto un período mínimo de cotización de 360 días".

11º.- De prosperar la demanda el actor tendría derecho a la prestación de desempleo por un período de 120 días, con fecha de inicio 31-7-2006, sobre base reguladora diaria de 45,66 ?.

12º.- El actor cuenta con cotizaciones -empresas CONSTRUCCIONES TANGARFA, S.L. y UNIQUE INTERIM ETT, S.A.- por el período 18-10 a 19-10-2004 a y de 20-10-2004 a 11-2-2006."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula recurso por Donato en base a varios motivos: en el primero de ellos al amparo de la letra a) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la nulidad de la sentencia por cuanto la misma adolece -según se alega- de vulneración del articulo 97.2 de la ley procesal; en el siguiente motivo, al amparo de la letra b) se pretende la modificación de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del mismo articulo, se alega infracción del artículo 59.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el articulo 103. de la Ley de Procedimiento Laboral . Deben precisamente ser analizados en el orden expuesto, porque la estimación del primero de ellos haría inútil el estudio de los siguientes.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

Segundo: Respecto a la nulidad pretendida del primer motivo se fundamenta la misma en dos razones.

En primer lugar se alega que no se pronuncia la sentencia sobre el verdadero período de prestación de servicios, habida cuenta de la existencia de dos períodos de contratación y de las manifestaciones de las partes pues cada una de ellas se acoge al periodo que más le beneficia; sin embargo no puede estimarse tal pretensión pues en el razonamiento jurídico segundo, párrafo segundo, la sentencia razona sobre la antigüedad que debe acogerse a los efectos del presente proceso y concluye que debe acogerse la "postulada por el actor de 6-3-06, al no haberse interrumpido la relación laboral más que 15 días, que debieron corresponder a vacaciones". De modo y manera que -partiendo del convencimiento de que la parte ha entendido el razonamiento de la sentencia- el defecto imputado queda limitado a que no se ha determinado la fecha de antigüedad en los hechos declarados probados; pero a tal planteamiento debemos oponer que la sentencia es correcta por cuanto en la fundamentación jurídica aporta los datos fácticos indiscutidos, y es después en la misma argumentación jurídica donde opta razonadamente por una de las alternativas propuestas; otra cuestión es que al desestimarse la demanda la opción que acoge la sentencia resulta intrascendente, pero ello no puede significar que no esté bien estructurada la argumentación; por no decir que de haberse adoptado la solución contraria tampoco habría tenido trascendencia alguna de cara al fallo, al haberse desestimado la pretensión principal de la demanda.

Se argumenta también que la sentencia "no concreta la fecha en la que efectivamente finaliza la relación laboral de facto con la empresa", lo que sería un nuevo argumento para la nulidad de la sentencia por insuficiente concreción de hechos del razonamiento jurídico. Pero resulta que nuevamente nos encontramos con que la sentencia razona que no ha existido el despido verbal que ha alegado el trabajador (argumentación central de la sentencia en el razonamiento jurídico tercero, penúltimo párrafo), por lo que ninguna concreción debe hacer respecto a la fecha de finalización de una relación laboral que la juzgadora considera inexistente; cierto es que también en la sentencia se recoge la existencia de un despido escrito de fecha 27-4-07 , pero también deja patente en el párrafo primero del razonamiento jurídico segundo, que dicho despido "no es objeto del presente pleito", razón por la que nuevamente concluimos que la sentencia ha sido correcta en su desarrollo.

Introduce por fin el recurso un último motivo para pretender la nulidad de la sentencia y es que la sentencia "no hace referencia bastante en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a la conclusión que falla, al tiempo que no fundamenta suficientemente los pronunciamientos del fallo de la resolución". A lo que debemos contestar que el propio escrito de recurso reconoce que la sentencia razona que de la prueba practicada "no se desprende ni acredita la parte actora a través de ningún medio de prueba la existencia de un despido verbal", lo que nos lleva a plantearnos seriamente la coherencia del escrito de recurso; no obstante entendemos que el derecho a la tutela judicial efectiva permite a la parte cuestionar la sentencia en su propio beneficio, y en consecuencia entendemos que debemos dar respuesta a la argumentación: a lo que debemos señalar que la sentencia razona suficientemente que la empresa ha enviado dos burofax al domicilio que el demandante había facilitado a la empresa como de su residencia, en los que reitera que en absoluto ha procedido a despedir verbalmente al demandante y le insta a su inmediata reincorporación; dichas comunicaciones no fueron recibidas por el demandante en razón a que al parecer había cambiado de domicilio (concretamente se había trasladado a otro apartamento dentro del mismo inmueble) sin comunicarlo a la empresa. Esta argumentación resulta suficiente para la Sala de cara a entender que no ha sido vulnerada la tutela judicial efectiva en la medida en que es una explicación razonable y suficiente respecto a los argumentos de la demanda y en sustento de la conclusión que alcanza la resolución.

Lo expuesto nos lleva a desestimar este primer motivo de recurso.

Tercero.- Posteriormente plantea el escrito de recurso la modificación de cinco de entre los seis hechos declarados probados con contenido trascendente a los efectos del fallo en la sentencia.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado primero a fin de que tenga la siente redacción:

"La parte actora Don Donato con NIE nº NUM001 ha venido trabajando para la empresa demandada de forma absolutamente continuada desde el 6.3.2006 hasta el 10.4.2007, pese a que dicha prestación de servicios se ha articulado mediante un primer contrato de obra o servicio determinado de fecha 6.3.2006 y un segundo contrato de la misma modalidad de fecha 5.9.2006, para prestar servicios en la obra de la empresa PREUFET de Sant Llorenç d'Hortons el primero y de Residencial Gran Via el segundo, con la categoría profesional de peón ordinario, y salario mensual bruto de 1.474,64 Euros con prorratas de pagas extraordinarias."

No cabe acceder a tal pretensión pues como ya se ha argumentado arriba la sentencia razona posteriormente en la fundamentación jurídica la estimación de la pretensión de antigüedad, por lo que la modificación propuesta resulta absolutamente intrascendente.

Se propone después la modificación del hecho declarado probado tercero, a fin de que se añada -al final del mismo- la frase "no siendo entregado a su destinatario". A lo que tampoco cabe acceder por cuanto dicha propuesta resulta totalmente intrascendente pues en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero se declara -con indudable valor de declaración fáctica- que ni éste ni el otro burofax enviado al demandante fueron recibidos por el, con lo que es patente que la modificación propuesta ya obra incorporada a la sentencia, aún cuando se pueda alegar que el lugar inadecuado; pero ello hace innecesario aceptar la petición propuesta.

Se plantea después la revisión del hecho declarado probado cuarto, para la que se propone la siguiente redacción:

"En el pasaporte del actor consta el siguiente domicilio: Avda. DIRECCION000 NUM002 , IN 02 (Hospitalet de Llobregat) También consta la misma dirección en una parte de baja entregado por el actor a la empresa de fecha 16.05.06. Sin embargo, consta el domicilio de Avda. DIRECCION000 , NUM002 entlo. 1ª, en los siguientes documentos: Documento de alta en Tesorería General de la Seguridad Social de 5.9.06, Documento de baja del trabajador en fecha 27.4.07 en Tesorería General de la Seguridad Social, Informe de Vida Laboral del Sr. Echchali, documento de cese voluntario suscrito por éste para la empresa en fecha 26.7.06, y por último en el propio telegrama remitido por el trabajador a Construcciones Naufer, S.L. en fecha 18.4.07 y en la demanda origen del presente procedimiento."

Como se ve la pretensión es que se incorpore al proceso la idea de que la empresa era conocedora del nuevo domicilio del demandante; pero ello resulta intrascendente pues en todo caso la carga de la prueba del despido verbal corresponde a la parte que lo alega, es decir, en este caso al demandante, y no se ha logrado acreditar la existencia de dicho despido; si la empresa acertó o no en la indicación correcta del domicilio del demandante cuando le remitió los burofax solicitando su reincorporación inmediata, resulta de hecho intrascendente, por no insistir en el dato de que se trata de distinto departamento del mismo inmueble (la sentencia señala como domicilio La Avda, DIRECCION000 NUM002 , IN 02, y la parte propone Avda, DIRECCION000 NUM002 , Ent. NUM003 , de la misma localidad) y alguna dificultad hubo de existir para el empleado del servicio de correos que no acertó a descubrir dicha diferencia. En todo caso, resultando intrascendente la propuesta debe ser desestimada.

Plantea la modificación de los hechos probados quinto y sexto para que se añada la nueva dirección, como ya ha sido planteado respecto al hecho probado cuarto, por lo que basta con reiterar los argumentos expuestos en el párrafo anterior respecto a la intrascendencia de las pretendidas modificaciones.

Se desestiman todos los motivos relativos a la modificación de hechos declarados probados.

Cuarto.-Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 105 de la norma procesal laboral. Se argumenta que debe aplicarse la doctrina sobre la disponibilidad de las pruebas a los efectos de poder matizar la carga probatoria que soporta cada una de las partes; vincula su pretensión con el artículo 118 de nuestra Constitución y concluye que en el caso de los despidos verbales debe suavizarse la exigencia de la carga de la prueba pues en otro caso se introduciría "un serio desequilibrio" entre las partes, pues basta con el empresario niegue la existencia del despido para que este sea muy difícilmente probado. Argumenta después la actuación de cada una de las partes y razona que se está exigiendo al trabajador una "prueba diabólica" lo que nos conduciría a una indefensión manifiesta.

Pues bien la Sala entiende que en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de aquellos en los que debamos desplazar la carga de la prueba por estar ésta en la esfera de disposición de la parte demandada; por el contrario entendemos que debe aplicarse el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que "corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...". En el caso presente la demanda alega la existencia de un despido verbal que se habría producido el día 10 de abril de 2007, y en tal supuesto corresponde la carga de probar tal hecho a quien lo alega; pero además debe resaltarse que la parte demandante no ha realizado el más mínimo intento para proponer o practicar prueba relativa al hecho alegado: así en la demanda se dice, mediante otrosi, que se propondrá prueba testifical para el acto del juicio, y se llega al mismo sin haber solicitado auxilio judicial para la citación de testigo alguno, tal como previene el artículo 90 de la norma procesal laboral; en el acto del juicio no se propone testifical alguna y se aportan los documentos que obran en el proceso. Ciertamente para probar un despido verbal pueden existir teóricamente muchos medios de prueba, pero parece razonable que el más habitual resulta ser la prueba testifical; en cualquier otro caso -incluidos aquellos supuestos de notificación a través de burofax o telegrama- nos hallaremos ante un despido notificado por escrito, aún cuando no reúna los requisitos formales mínimos.

Pues bien a la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta la actuación procesal de la parte la Sala entiende que es perfectamente razonable la conclusión de la sentencia en el sentido de que no ha sido probada la realidad del despido verbal: tal conducta procesal aleja cualquier atisbo de indefensión de la parte demandante o de actuación inadecuada por parte del órgano procesal, sin que los alegatos de "prueba diabólica" o los de "cercanía de la prueba a la parte demandada" sean aceptables en el presente caso. Se trata pura y simplemente de que la parte demandante no ha conseguido demostrar sus alegatos, y ello está íntimamente relacionado con el hecho de que tampoco ha desarrollado ninguna actividad procesal que hubiera podido conducir a acreditar los hechos en los que fundamenta su pretensión.

Conviene reseñar que en un segundo motivo sobre el derecho aplicado se denuncia infracción del artículo 24.1 de nuestra Constitución de 1978 y el principio "in dubio pro operario". Pero tales alegatos han sido perfectamente contestados en el apartado anterior; en cuanto al principio reseñado no es de aplicar el mismo, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 12-2-1991 , "No es de aceptar dicha tesis, el principio in dubio pro operario -acogido en el art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , que no cita el recurrente- proyecta su influencia en el conflicto o colisión de normas y no tiene aplicación en cuanto a la fijación de hechos. La determinación de estos corresponde al Juzgador, quien, en los términos del art. 89.2 de la Ley Procesal Laboral , forma su convicción examinando el conjunto de la prueba practicada, de modo y manera que los hechos que declara probados únicamente pueden ser modificados a través de error de hecho o Derecho del art. 167.5 de aquella Ley procesal", aplicación del principio que es reiterada en la reciente sentencia de 20-1-2006, rec. 48/2005 . Y si no hay vulneración alguna de norma legal y no procede la aplicación del precepto reseñado, debe desestimarse este motivo.

A la vista de lo expuesto la Sala concluye que deben desestimarse las pretensiones del recurso de la parte y confirmar la sentencia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como lo hacemos el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en los autos 349/2007 seguidos a su instancia contra CONSTRUCCIONES NAUFER, S.L. y en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en su integridad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.