Sentencia Social Nº 1867/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rec C/ Sentencia nº 306/2011

Recurso contra Sentencia núm. 306/2011

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cibrian

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. Manuel Alegre Nuevo

En Valencia, a catorce de junio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1867/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 306/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx , en los autos núm. 1120/2009, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Leovigildo , asistido por el Letrado D. Joaquin Benavent Ruiz, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de junio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Leovigildo frnete al INSS, declaro el derecho del actor a pensión de jubilación sobre base reguladora que resulta de considerar las bases de cotización tenidas durante el periodo computable, incluidas expresamente las efectivamente tenidas en cuenta a efectos de cotización durante el periodo octubre 06 a abril 09".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias de afiliación. El actor, nacido el 25-3-45, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prEstados por cuenta ajena. 2º) Solicitud de pensión de jubilación. En fecha 8-4-09 el actor formuló solicitud de pensión jubilación, indicando que el último día de trabajo había sido el 31-3-09, adjuntando la oportuna documentación, entre ellas certificado de empresa. 3º) Resolución. En fecha 14-4-09 se dictó Resolución por el INSS por la que se reconoció pensión de jubilación con porcentaje del 100% , en función de edad y periodo cotizado, y base reguladora de 1.191,76?. En anexo a la referida Resolución se indicaba que se "...ha observado que las bases de cotización correspondientes a los periodos 10/2006 a 3/2009, experimentan un aumento desproporcionado en relación con las bases de cotización del año anterior, periodos ambos integrantes de la base reguladora determinante de la cuantía de la pensión reconocida....Por todo ello, se ha procedido a resolver el expediente de JUBILACION sin tener en cuenta esos aumentos de bases, lo que se comunica para que en caso de no estar de acuerdo, en fase reclamación aporte hojas de salarios de los periodos antes citados...". Por el actor se formuló reclamación previa , dictándose nueva Resolución en fecha 28-5-09 por la que se desestimaba la misma. En fecha 1-3- 10 por la demandada se dictó nueva resolución por la que se revisaba de oficio la anteriormente emitida, fijando la base reguladora en 1.267,52? mensuales , en función de informe emitido por la inspección de Trabajo en fecha 23-2-10. 4º) Informe de la Inspección de Trabajo. Por el INSS se interesó informe de la Inspección de Trabajo en relación con los aumentos de bases de cotización del periodo 10/2006 a 3/09 , emitiéndose el mismo y constando en autos, dándose aquí por reproducido. En el mismo se indica que el convenio de aplicación seria el provincial de Hilos, Cuerdas y Redes de Alicante, considerando que "...si bien podría ser factible y razonable el aumento de categoría de Jefe de Ventas a Dirección Comercial , dicho cambio, no puede suponer un salto en la base mensual de cotización de entre 800 o 1000 euros, porque la proporción de dicho salto no es el que experimentan de forma general el resto de las categorías laborales del convenio , que oscilan entre los 50 y 220 euros aproximadamente". En función de ello se procede por la Inspección a elaborar las bases de cotización que corresponderían al actor durante el periodo 10/06 a 4/09, partiendo de sus circunstancias personales y asimilando su categoría a la máxima de Gerente, con el resultado de que considerando los anteriores periodos hasta abril de 94, la base reguladora a efectos de la pensión de jubilación ascendería a 1.267,52?, lo que se tuvo en cuenta por el INSS a los efectos de dictar la Resolución definitiva a que se hace referencia en el hecho anterior. 5º) Circunstancias profesionales del actor. El actor vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa RAFIA Y SISAL S.A., desde el 6-3-78 , con la categoría profesional inicial de Auxiliar de Ventas, siendo su base de cotización en el último mes con dicha categoría, 8/04, la de 1.136,41?. En fecha 9-04 se le reconoció la categoría profesional de Jefe de Departamento de Ventas , con base de cotización de 1.603,71? en dicho mes y 1.718,31? en el mes último en que ostento dicha categoría, 9/06 (liquido a percibir de 1.100? y 1.162,95? respectivamente). En 10/06 se le reconoció la categoría de Director Commercial, con base de cotización inicial en 10/06 de 2.226,61? y final en 3/09 de 2.415,62 ? (liquido a percibir de 1818 ,07? -sin computar kilometraje- y 2449,73 -igualmente sin kilometraje-), respectivamente. (Resulta de las hojas de salarios e informe de cotizaciones que obran en el expediente administrativo y que se dan aquí por reproducidos)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Combate en suplicación el letrado de la administración de la Seguridad Social la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Elche que estima la demanda y reconoce el Derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación conforme a la base reguladora que resulta de considerar las bases de cotización que tiene el mismo en el período computable, incluidas expresamente las del período de 10/06 a 4/09. Dicho recurso que se articula en dos motivos ha sido impugnado de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

2.- El primer motivo del recurso se incardina en el apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende la revisión del tercer párrafo del hecho probado quinto para el que propugna la siguiente redacción: " En 10/06 se le reconoció la categoría de Director Comercial , con base de cotización inicial de 2.852,40 euros y final en 3/09 de 2.063,75 euros."

Dicha modificación que se apoya en las hojas de salario del demandante correspondiente a los meses de octubre 2006 y de marzo de 2009 obrantes a los folios 111 y 82 de los autos ha de prosperar por desprenderse de los indicados documentos y aunque el texto que se pretende introducir ya aparece en el tercer párrafo del apartado 2.2 de los fundamentos de los pronunciamientos del fallo, no hay inconveniente para que se refleje en el relato narrativo de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del art. 191 de la LPL se deduce la censura jurídica respecto de la Sentencia del Juzgado a la que se imputa la infracción del art. 162.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el art. 162.1 del mismo texto legal.

En este recurso el Letrado de la Administración de la Seguridad Social hace una serie de consideraciones a partir de unos hechos que no siempre tienen su correlato en la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia y aduce que en los últimos dos años y medio anteriores a la jubilación del actor el incremento de la base de cotización del mismo es llamativo , máxime si tenemos en cuenta que ha permanecido durante 28 años en la empresa, 26 de ellos como Auxiliar de Ventas y reitera parte del Informe de la Inspección de Trabajo en el que se hace mención que si bien es factible y razonable el aumento de la categoría de Jefe de Ventas a Director Comercial , dicho cambio no puede suponer un salto en las bases mensuales de cotización entre 800 y 1000 euros, porque la proporción de dicho salto no es el que experimentan de forma general el resto de categorías laborales del convenio que oscilan entre los 50 y 200 euros aproximadamente.

Como ya se ha dijo por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 1911/2010 "Según doctrina jurisprudencial consolidada el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social que procede, por refundición, de lo establecido en el Real Decreto-ley 13/1981, de 20 de agosto, fue dictado para sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, y el plazo a examinar de los dos últimos años que se establece en el mismo no implica que únicamente sean revisables los dos últimos años, sino todo el período computable; ahora bien , cuando el incremento de bases se produce en tiempo más lejano de esos dos últimos años, no opera el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social, sino que ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, que proscriben el fraude de ley pero no lo presumen. En el primer caso, cuando los incrementos se producen en los dos años anteriores al hecho causante de la prestación, no es necesaria ninguna prueba concluyente de que los citados incrementos estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación , porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma, con las excepciones legales, aquellos incrementos que se han producido en los dos últimos años. En cambio , cuando los incrementos se producen en fecha anterior a los dos años previos a la jubilación, es necesario acreditar el móvil fraudulento, abusivo o antisocial. Así, partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá que acudir a la doctrina general concerniente a quién debe soportar la carga de la prueba, a tenor de las normas sobre dicho aspecto previstas actualmente en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo afirmarse que es a la entidad gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario para que sea posible la minoración de sus bases de cotización de los últimos años, desde que se produjo el incremento, habiéndose aceptado que dicho extremo puede acreditarse también mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir, pudiendo concluirse que cuando se produzca un fraude de ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá del lapso de dos años inmediatamente anteriores al hecho causante , en concordancia con el criterio del Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de abril de 1992 [R.J. 19922611], dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina), que declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil ."

En el supuesto que se enjuicia, el incremento sustancial de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante que tiene lugar en abril de 2009, sino que dicho incremento se origina en octubre de 2006 cuando al demandante se le reconoce la categoría profesional de Director Comercial y la base de cotización pasa a ser 2.852?54 euros , cuando la inmediatamente anterior había sido de 1.718?31 euros y el demandante ostentaba la categoría profesional de Jefe de Departamento de Ventas. En esta situación es a la Entidad Gestora a la que incumbe acreditar el fraude de ley, pero ninguna prueba se ha llevado a cabo para evidenciarlo ya que no basta para dicha presunción que el salario asignado al demandante como Director Comercial sea superior al de Gerente según el Convenio Colectivo provincial de Hilos, Cuerdas y Redes de Alicante que es el aplicable a la actividad de la empresa y ello porque, como razona acertadamente la sentencia de instancia, no se ha acreditado que la empresa en la que el actor prestaba servicios ajustase los salarios de su plantilla a dicho Convenio Colectivo y no abonase salarios Superiores, dato que de haberse constatado sería un indicio para considerar fraudulento el incremento del sueldo del demandante y el correspondiente aumento de su base de cotización al obedecer a la finalidad de incrementar la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante. Por otra parte tampoco se ha evidenciado que el salario percibido por el Gerente de la indicada empresa fuera inferior al satisfecho al demandante , es decir, no se ha aportado ningún término de comparación para constatar como desmesurado el incremento del salario del demandante a raíz de reconocérsele al mismo la categoría profesional de Director Comercial , a la que accede no desde la categoría de Auxiliar de Ventas sino desde la de Jefe del Departamento Comercial y que según la propia Inspección de Trabajo supone un ascenso factible y razonable.

Es cierto que, en algunas ocasiones se ha declarado que, cuando el incremento se produce por una decisión unilateral de la empresa y sin causa alguna que lo justifique debe operar la minoración ( SST.S.J. de Castilla y León de 13 de diciembre de 1993 [AS 19935182 ] y de La Rioja de 29 de mayo de 1995 [AS 19951800] , entre otras), en otras , respecto a aquellos incrementos fruto del aumento del trabajo y responsabilidad se ha mantenido el criterio que no son fraudulentos (por ejemplo, STSJ de Cantabria de 11 de diciembre de 1996 [AS 19964046]), con la justificación, en estos casos, de evitar que carezca de eficacia , a efectos de cotización, toda progresión económica del trabajador que se produce en los años previos -anteriores siempre a los dos últimos años- a la fecha de jubilación. En el presente caso, se acredita cumplidamente la realidad del aumento retributivo que a su vez se corresponde con la promoción del demandante a puestos de trabajo de mayor responsabilidad seguramente fruto del buen hacer de aquél durante los treinta y un años que lleva en la misma empresa, sin que exista prueba, ni siquiera indiciaria, de que los citados incrementos se produjeron con la única finalidad de incrementar, de forma desmesurada , las bases de cotización del interesado a los efectos de obtener una Superior pensión de jubilación. En consecuencia y al no constar acreditado el móvil fraudulento , abusivo o antisocial , se ha de rechazar la censura jurídica expuesta con la desestimación del motivo ahora examinado y, por ende , del recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º 2 de los de Elche, de fecha 22 de junio de 2010, en virtud de demanda presentada a de D. Leovigildo contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.