Sentencia Social Nº 1869/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1657/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01869/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2013 0002987

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 1657/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 OVIEDO

AUTOS 489/2013

RECURRENTE: Plácido

ABOGADO:INDALECIO TALAVERA SALOMÓN

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDETNES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S. FREMAP, Victorio

ABOGADO: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL), RAFAEL VIRGÓS SAINZ

Sentencia nº 1869/14

En OVIEDO, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1657/2014, formalizado por el Letrado D. INSALECIO TALAVERA SALOMON en nombre y representación de Plácido , contra la sentencia número 290/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 489/2013, seguidos a instancia de Plácido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S FREMAP y a Victorio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Plácido presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S FREMAP y la empresa MIGUEL VELASCO DIAZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/2014, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor nacido el NUM000 de 1974 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de Pintor, por enfermedad común desde el año 2005. Su profesión habitual es la de Limpiador en la empresa Miguel Velasco Díaz quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap; se formalizó un contrato de minusvalía a tiempo parcial. Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, el 27 de enero de 2012 que duró hasta el 4 de octubre del mismo año, siendo despedido en diciembre por ineptitud sobrevenida.

2º-El actor interesó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 28 de febrero de 2013 frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 26 de abril. Interpuso la demanda el 16 de mayo.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 22/01/2013 el cual consta en autos.

4º-El diagnóstico que determinó en el año 2005 el reconocimiento del grado de total fue una artrodesis lumbar en L5-S1.

Fue intervenido en enero de 2012 de una fractura-luxación del codo izquierdo, causada en el accidente, con eliminación del material de osteosíntesis; presenta neuropatía del nervio cubital izquierdo (brazo no dominante) leve-moderada; leve tendinopatía del supraespinoso izquierdo sin rotura ni retracción, edemas ni subluxación. En la exploración la marcha no era claudicante, realiza punteras-talones, maniobras radiculares negativas bilaterales con fuerza distal conservada, hombro izquierdo con una abducción de 90º, antepulsión de 130º, rotación externa a nuca y la interna lumbares altas; pasivamente la abducción alcanza 120º, la antepulsión 140º, rotación interna 70º y la externa 80º; el codo presenta deformidad ósea pero no derrame, balance articular 125º/-20º, pronosupinación pasiva completa, realiza puño y oposición, hipoestesia en territorio cubital de la mano o antebrazo izquierdo que continúa en la cara interna del brazo y pérdida de fuerza.

5º-El importe de la base reguladora mensual es de 928,94€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Plácido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S. FREMAP y la empresa MIGUEL VELASCO DIAZ absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Plácido formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de julio de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de setiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor en el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía el reconocimiento de una segunda incapacidad permanente total para la profesión de limpiador en el régimen general de la Seguridad Social derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado interesado se alza en suplicación su representación letrada desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la resolución de instancia, se estime íntegramente la demanda, reconociendo al actor el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 928,94 euros.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal cuarto para que se complete la descripción de la patología que sufre en el codo izquierdo con las siguientes precisiones:

'..inestabilidad del codo izquierdo, incongruencia articular postraumática, afectación funcional importante, osteoartrosis postraumática del codo izquierdo.'

El motivo así formulado no puede tener favorable acogida, en primer lugar, porque, para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los Arts. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 L.R.J.S ., de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio ,puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido diverso, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya (Informe del Dr. Primitivo ) no ofrece una mayor garantía de acierto que el propio informe médico de síntesis que fue el que sirvió de base a la Magistrada a quo para formar su convicción (según se deduce de los autos y expresamente se significa en su fundamentación jurídica).

Pero es que, además de que el recurrente no cumple con aquello no se indica en el Art. 196.3 de la L.R.J.S . (También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probado...) al no expresar el lugar en el que se halla por su localización en los autos el informe pericial invocado, las pruebas objetivas a las que se alude en el motivo (habrá que entender que se refiere a una Rx de codo, RNM de hombro y pruebas de fuerza según escala de Daniels) no objetivan el expresado proceso degenerativo osteoarticular del codo o la inestabilidad estructural, sino que lo que se informa es de cerclaje olecraneano y ausencia de cabeza radial, con una evolución favorable de suerte que el actor no refiere inestabilidad al ir ganando fuerza a medida que se desarrolla el proceso de rehabilitación, con lo que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba y, por, tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo segundo de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 115 y 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1.b ) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Alega en sustancia que resultan concluyentes los comentarios realizados por Don. Primitivo al ratificar su informe en el acto del juicio, en el sentido de que las lesiones localizadas en el codo no han llegado a su fin evolutivo y puede que necesiten de una nueva intervención quirúrgica mediante artrodesis, pero en todo caso se trata de unas lesiones irrecuperables e incompatibles con toda actividad de esfuerzo físico y fundamentalmente las manuales que involucre el miembro superior izquierdo, y en concreto de se halla imposibilitado para las tareas habituales de limpiador.

No puede compartir la Sala esta forma de argumentar porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del relato histórico de la resolución impugnada, no lo está. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede.

Declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

Ha de tenerse en cuenta en tal sentido que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad social , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el caso de las lesiones de extremidades superiores, en que es criterio de la Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en las manos, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, como es el caso del trabajador, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala el trabajador sufrió, a resultas de la caída de una escalera, una fractura-luxación del codo izquierdo (fractura de olecranon, fractura conminuta de cabeza de radio, fractura de coronoides), con inestabilidad articular, siendo intervenido quirúrgicamente en enero de de 2012, con posterior tratamiento rehabilitador. En julio de 2012 preciso de una nueva intervención quirúrgica para la retirada del material de osteosíntesis y, en el curso de un nuevo proceso rehabilitador, se puso de manifiesto por RMN la existencia de una leve tendinopatía insercional del supraespinoso izquierdo, sin roturas, retracciones o derrame articular; con infraespinoso y redondo menor normales y una articulación glenohumeral y de estructuras capsuloligamentarias sin hallazgos patológicos.

Al tiempo del alta médica los estudios radiológicos (Rx,) objetivaron: resección de cabeza, esclerosis cubito humeral con interlinea bastante conservada, con leve pinzamiento externo y mínimos osteofitos; pequeño cuerpo libre residual. Una electromiografía evidencio a su vez una neuropatia leve-moderada de cubital por probable afectación del mismo en segmento infracodo muñeca. Las pruebas de fuerza evidenciaron a su vez un grado 5/5 en los movimiento de flexión y antepulsión, y de 4/5 en los movimientos separación. La movilidad del codo se cifra en: flexión activa 125º, pasiva 130º (normal 140/150º); extensión -10º (normal 0/10º) y pronosupinación pasiva completa, lo que determina que la perdida de movilidad se valore en un porcentaje del 18 %. La movilidad de la muñeca es completa y realiza puño, pinza y oposición, con discreta debilidad de interoseos (5-/5) y dinamometría de mano de 15 Kg (derecha 32 Kg).

En este mismo orden de ideas la movilidad del hombro izquierdo se cifró Abducción 90º (normal 180º), flexión 130º (normal 150/170º); rotación externa/interna normales; en decúbito supino la Abducción alcanza los 120º, lo que en términos generales supone una pérdida de movilidad de un 31%.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior izquierda ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad del trabajo del actor, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo derecho y, que siendo diestro de condición, la limitación existente en el miembro contralateral, aunque no menor, afecta principalmente a la articulación del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a impedir la realización de las tareas fundamentales de su oficio, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137,4 de la LGSS , como invalidante total.

La anterior conclusión, no queda empañada por el proceso degenerativo de carácter lumbar (artrodesis L5-S1), origen o razón de ser del reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión de pintor en el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pues la exploración practicada pone de manifiesto una buena funcionalidad de este segmento del raquis, sin déficits neurológico ni signos de radiculopatia, y una movilidad y fuerza segmentarias conservadas, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Plácido contra la sentencia de 19 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 489/13, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'FREMAP' y la empresa 'MIGUEL VELASCO DIAZ', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.