Sentencia Social Nº 187/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3784/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

.

RECURSO NUM. 3784/03-AV

ILTMOS. SRES.:

DON SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, PRESIDENTE DE SALA)

DON ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 187/04

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Manuel, Emilio, Carlos María y Franco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos núm.281/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda, por Jose Manuel, Emilio, Carlos María y Franco, contra MINISTERIO DE DEFENSA se celebró el juicio y se dictó sentencia el 9 de julio de dos mil tres por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Los actores Jose Manuel con DNI num NUM000Emilio con DNI num NUM001, Carlos María con DNI num NUM002 y Franco con DNI num NUM003 vienen prestando sus servicios y bajo la dependencia del Ministerio de Defensa, con carácter interino y hasta que la plaza se cubra o amortice reglamentaria mente, desde el 10.7.95, 26.12.95, 18.11.94 y el 1.10.92 respectivamente.

Segundo.En el Boletín Oficial del Estado de 18/11/02 se ha publicado mediante Resolución de 15 de Noviembre de 2002 de la Secretaría de Estado , el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el Acuerdo AdministraciónSindicatos para el periodo 2002/2004, para la Modernización y Mejora de la Admnistración Pública. En el Título IV de la referida resolución sobre " Medidas Encaminadas a Favorecer la Estabilidad en el Empleo Público", capitulo XIII, se contempla la consolidación de la relación laboral de carácter temporal con la Administración anterior al 2/12/98, mediante la convocatroia de los correspondientes procesos de consolidación.

Tercero.- Pretenden ser declarados trabajadores fijos de plantilla y excluir sus plazas de cualquier proceso de selección o consolidación.

Cuarto.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Primero

La demanda pretende la declaración de fijeza, aduciendo el acuerdo de 13.11.02 entre sindicatos y Administración general del Estado, aprobado por el Consejo de Ministros al amparo del art. 35 de la Ley 9/1987 y publicado en BOE de 18.11.02, en concreto su capítulo XIII, en que se dispone literalmente lo siguiente:

Personal indefinido e indefinido no fijo

Los puestos del personal declarado por sentencia indefinido no fijo y cuya relación laboral de carácter temporal con la Administración fuera anterior a 2 de diciembre de 1998 serán objeto de consolidación. Cuando se trate de personal que desarrolla funciones equivalentes a las de Cuerpos y Escalas de personal funcionario, el puesto que vinieren ocupando será transformado en un puesto de carácter funcionarial.

El personal que ostenta la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996 o aquel que, en virtud de las previsiones contenidas en un Plan de Empleo aprobado con anterioridad a dicha fecha se le haya extendido pronunciamientos judiciales que determinen tal condición y así haya sido recogida en las correspondientes hojas de servicios, tendrá la consideración de personal fijo, a los efectos del Convenio Colectivo que le sea de aplicación.

Segundo

Aun dando por supuesta la legalidad de tal acuerdo, es lo cierto que la parte actora no reúne las condiciones de dicho acuerdo, pues tiene la condición expresa de interino por vacante, sin que exista dato alguno que afecte a la legalidad de dicha contratación temporal, así el exceso sobre el plazo de un año, como tiene declarado la jurisprudencia, así en STS de 22.10.97, doctrina seguida por la Sala en sentencia 147/04.

Sin embargo, la Sala estima, de acuerdo con lo que indica la sentencia recurrida, que el citado acuerdo incurre en ilegalidad e inconstitucionalidad en el citado inciso, al atribuir la condición de fijo a personal contratado temporalmente de forma irregular fuera de los cauces impuestos por normas constitucionales y legales, las mismas que han basado la reiterada doctrina del TS desde la sentencia de 20.1.98. En ésta se declaró que "una primera línea doctrinal valoró la especial posición de las Administraciones Públicas en la contratación laboral de carácter temporal para concluir que como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito (Sentencia de 27 noviembre 1989 [RJ 19898262] y las que en ella se citan) . Este criterio se aclara posteriormente por las Sentencias de 7 febrero 1990 (RJ 1990838), 24 abril 1990 (RJ 19903490) y 18 julio 1990 (RJ 19906424), en las que se precisa que la irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho. Sin embargo, a partir de la Sentencia de 18 marzo 1991 (RJ 19911875) la doctrina de la Sala se orienta a considerar que las Administraciones Públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza. Pero el alcance de esta posición ha sido de nuevo matizado a partir de la Sentencia de 7 octubre 1996 (RJ 19967492), en la que se establece que «la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido». Es necesario ahora precisar el alcance de esta doctrina, que ha sido posteriormente reiterada en las Sentencias de 10 y 30 diciembre 1996 (RJ 19969139 y RJ 19969864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 19972471 y RJ 19973498). Y para ello hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984, que establece que «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concursooposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución [RCL 19782836 y ApNDL 2875]), entendida aquélla en sentido amplio -como empleo público- y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 de la Constitución). Por su parte, el art. 15.1, c) de la Ley 30/1984, en la redacción de la Ley 23/1988 (RCL 19881643), establece que con carácter general los puestos de trabajo de las Administraciones Públicas han de desempeñarse por funcionarios con las únicas excepciones que menciona el párrafo segundo de este precepto (puestos no permanentes, actividades propias de oficios y de vigilancia y custodia, puestos de carácter instrumental en áreas especificas, los correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de funcionarios con preparación específica y los puestos de trabajo en el extranjero).El artículo 19 de la Ley 30/1984 fue desarrollado en el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por el Real Decreto 2223/1984 (RCL 1984 2873; RCL 1985117 y ApNDL 6598), que dedica su Título III a la selección de personal laboral fijo y que, en su artículo 32, autoriza la contratación temporal de personal laboral para realizar trabajos que no puedan ser atendidos por personal fijo, si bien hay que precisar que dado el carácter temporal del vínculo y la urgencia de la contratación se aplican en estos casos procedimientos de selección más flexibles que han de determinarse por el Ministerio competente. Las mismas reglas se contienen en el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995 (RCL 19951133).Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. En este sentido la Sentencia de 24 abril 1990 ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés publico de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan. Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia. Así lo apreció también el Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 julio, que afirma que «es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración». A partir de estas consideraciones hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla a que se refiere la doctrina de la Sala a la que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato."

Esta doctrina ha sido reiterada en infinidad de ocasiones, incluso para el caso de cesión ilegal, así en STS de 19.11.2002, que insiste en que la cuestión, también en los supuestos de cesión ilegal, se concreta en determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el «ingreso» en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones y cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad -arts. 14.23.3 y 103.3 de la Constitución-, y, por lo tanto, la respuesta jurídica ha de ser la misma, puesto que tanto en este caso como en aquél, concurren las mismas razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquéllas a las exigencias establecidas en estas últimas.

Tercero

Lo razonado se acomoda a las exigencias del principio de igualdad en el acceso al empleo público, expuestas en la jurisprudencia constitucional, que impide que se reconozca el derecho de acceso sin prueba selectiva alguna, atendiendo solamente a los servicios prestados con anterioridad y sin que se trate de medida que el acuerdo justifique por razón alguna que le de carácter excepcional o transitorio, a lo que tampoco se refiere la Abogacía del Estado en momento alguno, aludiendo, por el contrario, a las reglas generales sobre los sistemas de acceso al empleo público, siendo así que la Administración ha podido solucionar la cobertura de vacantes por los cauces legales en todo momento.

La STC 60/1994, en ese sentido, razona que " aunque se invoca como vulnerado el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 CE, en realidad el derecho afectado sería el art. 23.2 de la Constitución, que garantiza el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, puesto que, como ya se ha declarado en diversas ocasiones por este Tribunal, este último derecho es una especificación del principio de igualdad ante la Ley, formulado por el art. 14 CE, por lo que en el caso de acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veda el art. 14 de la Constitución, es dicho art. 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad. Además, también hemos de recordar que en el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución [SSTC 193/1987 (RTC 1987193) y 67/1989 (RTC 198967)], ha de efectuarse con arreglo a los requisitos que se señalan en las Leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad sólo está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Corresponde, pues, a este Tribunal constatar si se ha creado en este caso una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes. Para resolver la cuestión planteada es preciso recordar la doctrina que este Tribunal ha elaborado al respecto. La STC 42/1981 (RTC 198142) declaró que la exigencia de una capacidad técnica para desempeñar una función no es contraria al principio de igualdad siempre que la diferencia impuesta en razón de la capacidad técnica sea adecuada a la naturaleza de las tareas propias a realizar y se establezca con carácter general. En la STC 67/1989 se estableció que la desproporcionada valoración de los servicios prestados a una Administración pública en las bases de una convocatoria, al ser tenidos en cuenta tanto en fase de concurso como de oposición y de manera determinante del resultado final, lesionaba la igualdad de trato que de todos los ciudadanos reclama el art. 23.2 de la Constitución a la hora de acceder a las funciones públicas, y como se dijo en la STC 302/1993 (RTC 1993302), la solución no podía ser otra, puesto que el citado art. 23.2 de la Constitución determina, en primer lugar, una libertad de acceso de los ciudadanos a dichas funciones públicas, que sólo puede ser exceptuada por muy excepcionales razones objetivas como son aquí las derivadas de la construcción del Estado autonómico y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún no dotadas de una función pública propia; y, además, que ese acceso se ordene de manera igualitaria en la convocatoria mediante normas abstractas y generales con el fin de preservar la igualdad ante la Ley de los ciudadanos, todo lo cual obliga al legislador y a la Administración a elegir reglas fundadas en criterios objetivos y presididos por los cánones de mérito y capacidad que el art. 103.3 dispone; del mismo modo que las Comisiones que resuelvan los concursos y las Administraciones convocantes deben preservar y custodiar estos cánones en la fase de aplicación de la Ley. La STC 27/1991 (RTC 199127) resolvió que la convocatoria de «pruebas específicas» de acceso a la función pública de las Comunidades Autónomas andaluza y canaria, sólo aptas para quienes estuvieran prestando servicios en esas Administraciones, y en las que se consideraba mérito el tiempo efectivo de servicios prestados como personal contratado e interino no era inconstitucional, siempre y cuando que ese carácter «específico» no supusiera una restricción a las exigencias de mérito y capacidad, es decir, que no fuera un «título de legitimación exclusivo». Se agrega aquí una justificación que consistía en que estas pruebas fueran unas medidas contempladas con carácter transitorio y excepcional para resolver una situación singular derivada del proceso «único e irrepetible» de organización del Estado autonómico. En este sentido se afirma el carácter excepcional de dicho sistema de acceso que, por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre, procedimiento que, en lo sucesivo, deberá utilizar la Administración autonómica a fin de permitir el libre acceso a quienes no mantienen con ella relación alguna. En conclusión, se afirma el carácter excepcional de los sistemas que no sean de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna. A partir de aquí, la convocatoria de pruebas restringidas o específicas, requiere una justificación en cuanto son una excepción a lo que es normal sistema de acceso a los funcionarios de carrera. Si los servicios prestados a una Administración sólo muy excepcionalmente pueden justificar oposiciones no abiertas a todos los ciudadanos, nada impide en cambio que aquéllos sean tomados en cuenta y valorados como mérito, por la propia experiencia que supone en la función en quienes han desempeñado anteriormente puestos iguales o afines a los que se ofrecen en la convocatoria."

La jurisprudencia estudiada - que extiende al empleo público en general las exigencias constitucionales mencionadas respecto a funcionarios - conduce, por otro lado a entender, conforme a la STC 185/1994 que, "la conexión existente entre el art. 23.2 y el art. 103.3 CE, obliga a que los requisitos establecidos en los procedimientos de acceso a la función pública deban contenerse en una norma con rango de Ley. Por lo que resulta constitucionalmente proscrita la posibilidad de que la Administración, por vía reglamentaria o mediante actos de aplicación, pueda incorporar nuevos requisitos carentes de toda cobertura legal, estableciendo criterios innovativos de diferenciación donde el Legislador no había diferenciado [SSTC 209/1987 (RTC 1987209), 78/1990 (RTC 199078) y 4/1991 (RTC 19914), entre otras muchas]." En este sentido, la Ley 9/1987 no habilita que los acuerdos como el examinado regulen los procesos de acceso al empleo público estableciendo criterios distintos a los de igualdad, publicidad, méritos y capacidad.

Sin perjuicio de los efectos respecto a los favorecidos por el acuerdo, lo que no es objeto de este proceso, la consecuencia de lo razonado es que la Sala debe inaplicar el acuerdo citado, por contrario en el inciso analizado a las normas constitucionales y legales estudiadas.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel, Emilio, Carlos María y Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA de fecha 9 de julio de dos mil tres, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por los recurrentes contra MINISTERIO DE DEFENSA, sobre derechos y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.