Sentencia SOCIAL Nº 187/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 856/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00187/2018

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 DE OVIEDO LLAMAQUIQUE S/N 33071 - OVIEDOTfno:985234441/76Fax:985234564 Equipo/usuario: JMFNIG:33044 44 4 2017 0005133 Modelo: N02700IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000856 /2017Procedimiento origen: /Sobre: SANCIONESDEMANDANTE/S D/ña:GIJON DIRECTO SL

ABOGADO/A:JORGE ÁLVAREZ DE LINERA PRADOPROCURADOR:RAMON BLANCO GONZALEZGRADUADO/A SOCIAL: DEMANDADO/S D/ña:CONSEJ. EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO P. ASTURIAS-DIREC. GRAL COMERCIO Y TURISMOABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDADPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (IAA) Nº: 856/2017

SENTENCIA Nº: 187/2018

En OVIEDO, a seis de abril de dos mil dieciocho.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:SANCIÓN ADMINISTRATIVA, seguidos entre partes:

Como demandante la empresaGIJÓN DIRECTO S.L., que comparece representada por el Procurador Sr. Ramón Blanco González, asistido del Letrado Sr. Jorge Álvarez de Linera Prado.

Como demandada laCONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representada por la Letrada Sra. Paloma Varela Álvarez.

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de noviembre de 2017, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que estimando la misma se deje sin efecto la sanción impuesta por la Resolución de confirmación de Acta de Infracción dictada con fecha 19 de septiembre de 2017 por el Sr. Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 4 de abril de 2018, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental -obrante en autos-.

Hechos

1º)La ITSS de Asturias levantó frente a la empresa Gijón Directo S.L. Acta de Infracción 26863/2017 el 24-4-17, proponiendo sendas sanciones de 626,00 € (total de 1.252 €) apreciadas en grado mínimo tramo inferior, en relación a dos infracciones graves tipificadas respectivamente en los arts. 7.10 y 7.5 de la LISOS .

Formuladas alegaciones al acta por la empresa, el 19-9-17 se dictó resolución por el Sr. Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias confirmando el Acta de Infracción.

Acta que obrante a los folios 123 a 136 útiles se tiene aquí por reproducida. La demanda se presentó el 24.11.17.

2º)Gijón Directo S.L. se dedica a actividades postales y de correo, teniendo su sede en Gijón, siendo una oficina franquiciada de MRW de reparto de paquetería.

Cuenta con un capital social de 60.102 €, figurando en su objeto social las actividades de mensajería, reparto de mercancías no peligrosas, transporte de mercancías no peligrosas por carretera, e intermediación en actividades de transporte.

Figura inscrita como empresa desde 2-4-16, teniendo a 3-10-16 plantilla de 11 operarios, todos ellos a T. Completo y sólo 2 vinculados con contrato indefinido ordinario.

En fecha de la actuación inspectora (11-16) la plantilla era de 13 operarios, tres indefinidos a T. Completo, el resto eventuales a T. Completo, excepto Don Victorio con contrato indefinido a tiempo parcial y CTP del 12,50%.

Todos los contratos remiten a la aplicación del Convenio Colectivo de mensajería.

La titular empresarial reconoce ante la ITSS excesos de jornada que aunque no dispone de registro de los mismos se compensan con descansos.

La inspectora actuante de la ITSS pudo comprobar a través de entrevistas con los trabajadores que varios realizaban excesos horarios no entregándoseles copia alguna de registros de su jornada, y de las horas extraordinarias realizadas, así como que los trabajadores no disfrutaban de descansos compensatorios por dicha jornada extra, salvo respecto de Doña Eloisa en relación ésta con los sábados trabajados que sí se le compensaban con descansos.

La empresa Gijón Directo S.L. dispone de una tarjeta de transporte expedida por el Principado de Asturias en fecha 10-06-16 con validez hasta el 30-11-2016 para el transporte público envehículos ligerosde mercancías.

Fundamentos

PRIMERO.-La ITSS entendió que los hechos apreciados eran constitutivos de sendas infraccionesgravestipificadas en la LISOS en:

-Artículo 7.5: La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 , y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .

- Artículo 7.10 : Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.

Respecto a la 1ª, entiende la ITSS que ha existido un incumplimiento en materia de jornada dada la falta de un cuadro horario con la jornada planificada de los trabajadores, la prestación de trabajo en sábados que supone una jornada semanal de45 hsin que conste su abono ni compensación, y la falta de registro asimismo de las horas extras realizadas.

En orden a la 2ª, dado que entiende aplicable el convenio colectivo del sector transporte por carretera del Principado de Asturias frente al de mensajería, abonando a sus empleados 727,78 en concepto de salario base y 121,70 € por paga extra, para el conductor de furgoneta abono de salario base de 826,47 € y 137,74 € en concepto de pagas extras, cuando con arreglo al convenio colectivo del sector transporte por carretera sus emolumentos serían notablemente superiores. Convenio colectivo que además prevé en su art. 9.5la obligatoriedad de todas las empresas afectadas de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o ficha de control, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador obligación asimismo incumplida por la empresa.

SEGUNDO.-La empresa Gijón Directo S.L. alega que ambas sanciones deben quedar sin efecto porque la empresa sí registra las horas extraordinarias, que no existe infracción del art. 9.5 del Convenio Colectivo del Sector Transportes por Carretera del Principado de Asturias porque la empresa se rige por el de mensajería y dicha obligación no le es así aplicable, como tampoco ha impuesto por lo mismo condiciones salariales de peor derecho a las establecidas legalmente o por convenio colectivo a su personal aduce, finalmente, que si bien se realizan horas extraordinarias luego son compensadas con días de descanso por lo que ninguna vulneración ha cometido tampoco.

TERCERO.-Reza el artículo cinco punto 1 del TRLISOS, dentro del capítulo II dedicado a las infracciones laborales, que, 'Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional para el empleo, de trabajo temporal y de inserción sociolaboral, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables en las materias que se regulan en el presente capítulo.'

El Artículo 6 en materia de Infracciones leves, contempla como tales, entre otras:

1. No exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente.

2. No entregar puntualmente al trabajador el recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado.

(..)

6. Cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales.

Como infracciones graves se tipifican en el artículo 7, por ejemplo:

1. No formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea exigible o cuando lo haya solicitado el trabajador.

2. La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva.

3. No consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador.

4. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de tramitación de los recibos de finiquito.

5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .

(...).

En el Artículo 40 de la LISOS se disciplina la cuantía de las sanciones, contemplándose que:

1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:

a) Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros en su grado medio, de 126 a 310 euros y en su grado máximo, de 311 a 625 euros.

b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros. (...).

Preceptuando el anterior artículo 39: Criterios de graduación de las sanciones, que:

1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...).

Con carácter general, debe recordarse que, ciertamente, como ha establecido de forma reiterada el Tribunal Constitucional, -entre otras pueden citarse las sentencias 76/1990 , y 14/1997, de 28 de Enero -, no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del 'ius puniendi' en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Por otro lado, la citada sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 19906), expresa que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad, como principio estructural básico del derecho penal este principio rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción, es una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa .

En relación con el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, una nutrida jurisprudencia ha señalado, que los hechos recogidos en las mismas gozan de una presunción de certeza y veracidad "iuris tantum" salvo prueba eficiente, plenamente convincente e incontestable en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1988 [RJ 1988542 ] y de 25 de octubre de 1988 [RJ 1988873]) según lo establecido en el art. 52.2 de la Ley 8/1988 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Sin embargo, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 (RJ 1988 454) «si bien es cierto que el art. 38 del Decreto 1860/1975 atribuye una presunción de certeza al contenido de las Actas de Inspección, esa presunción debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la Inspección y reflejados en el Acta, bien porque su realidad objetiva fuera susceptible de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita o porque haya sido comprobada por esta autoridad documentalmente o por testimonios entonces recogidos y otras pruebas realizadas», abundando en este razonamiento las sentencias de 23 de febrero (RJ 1996530 ) y 6 de mayo de 1996 (RJ 1996 107), en las que expresamente se alude al problema probatorio en el asunto sancionador, derivado de la relación entre el derecho fundamental de presunción de inocencia, del art. 24 de la CE , y la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el art. 38 del Decreto 1860/1975 , que impone la distribución de la carga de la prueba, y una valoración de la prueba constituida por el acta, base del procedimiento sancionador. En este orden de ideas dicho Tribunal Supremo, ha interpretado el precepto en el sentido de que la presunción de certeza y veracidad atribuida a las Actas de Inspección, se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( SSTS de 18 de enero [RJ 1991508 ] y 18 de marzo de 1991 [RJ 1991183]), presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que los arts. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio y 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quién debe acreditar con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección. Finalmente, se ha dicho que la presunción de certeza no excluye un control de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación determinen las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su elaboración ( STS 11 de marzo de 1992 ). El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y en el artículo 151.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado que la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10- 1998, entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ). Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros, tal como estableció el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de marzo de 2.000 , 10 de febrero de 1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 y 11-7- 1997.

Como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 y 5 de febrero de 1990 ,los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1 de la Constitución . La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la Ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la Ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), y de hacer realidad junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa. Consecuentemente, tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes han de quedar predeterminadas mediante preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente certeza, las conductas que constituyan infracción y las sanciones aplicables. Por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990 , la calificación de la infracción administrativa no es una facultad discrecional de la Administración, sino propiamente una actividad jurídica de aplicación de las normas que exige como presunto objetivo el encuadramiento o subsunción de la falta en el tipo predeterminado legalmente, rechazándose criterios de interpretación extensiva o analógica.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo, sala cuarta, de fecha 20 de abril de 2.017 (caso ABANCA, ROJ 1748), que además ya no contiene votos particulares a diferencia de la precedente de 23/3/2017 (caso BANKIA, ROJ 1275), nos enseña que:

'(...) CUARTO.-1.- En el único motivo del recurso la parte alega infracción, por interpretación errónea, de los artículos 35.5, en relación con el 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la Disposición Adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre .

En esencia aduce que el apartado objeto de interpretación forma parte del artículo 35 ET que lleva por título 'horas extraordinarias' y que, en toda su regulación, haciendo gala de coherencia con su título, no regula ninguna cuestión que no sea precisamente el régimen de realización y retribución de las horas extraordinarias. El apartado 1 las define, el 2 establece un límite numérico a su realización, el 3 excluye del concepto las horas necesarias para prevenir o reparar siniestros o daños extraordinarios y el 4 establece el carácter voluntario de su realización. El número 5 no es sino la continuación de esa regulación de las horas extraordinarias, y exige su registro y notificación a los trabajadores junto con el recibo justificativo del pago del salario. Por ello no cabe suponer que el artículo 35.3 ET establece la obligación empresarial de poner en marcha un sistema de registro diario de la jornada que realizan todos los trabajadores, al margen de que realicen horas extraordinarias o no.

2.- Cuestión similar a la ahora sometida a la consideración de la Sala ha sido resuelta por el Pleno de la misma, sentencia de 23 de marzo de 2017, casación 81/2016 . En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento:

« SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermenéutica nos muestra:

Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET .

Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que sólo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados.

(...).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.»

2.- Aplicando el anterior razonamiento al asunto examinado, procede estimar el recurso formulado y casar y anular la sentencia recurrida, en el extremo relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos, por no haber sido impugnados y ser acordes con la doctrina que aquí aplicamos. Sin costas.'

En la litis, la inicial sanción debe sermantenidaporque no se registran las horas extraordinarias en la empresa, ni se compensan con descansos como tuvo ocasión de comprobar la inspectora, salvo en el caso del exceso horario de los sábados de doña Eloisa , que sí se le compensaban sin el registro de dichas horas extraordinarias mal se puede llevar el control de los descansos compensatorios equivalentes a conceder que por otro lado no existían con la salvedad indicada, además el registro de la jornada, se realicen o no horas extraordinarias, sí es preceptivo cuando se trata de jornadas a T.P. como en el caso de don Victorio (CTP del 12,5%), amén de haber reconocido la empresaria ante la Inspectora actuante quepese a existir excesos de jornada no disponía de los correspondientes registros de los mismos.

CUARTO.-Sin embargo debe ser dejada sin efecto la segunda sanción al no ser de aplicación a tenor de lo actuado el Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias.

Se reconoce por la ITSS que la actividad es postal y de correo, con reparto depequeña paquetería, que dispone de tarjeta de transporte para el transporte público en vehículosligerosde mercancías, no constando pese a lo que figura en el objeto social que intermedie en actividades de transporte, ni que los vehículos 'ligeros' superen los 2000 ó 3500 kgs (furgonetas). Nada refiere el Acta acerca de las características de los vehículos de reparto, que se admite eso sí son furgonetas cuando se fija la retribución del 'conductor de furgoneta' en la empresa conforme al convenio colectivo del sector del transporte por carretera del Principado de Asturias en 1.562,03 € (597,82 € se dice más de lo que vienen percibiendo los empleados de tal categoría conforme al de mensajería) ni se constata que desarrolle Gijón Directo S.L. actividad como agencia de transporte intermediando como organización auxiliar interpuesta entre los usuarios y los transportistas, u operador logístico, ... tampoco la actividad de mensajería se contemplaba en la Ordenanza Laboral del Transporte por Carretera de 20.3.1971 a la que remite el texto del Convenio Colectivo del Sector transporte por carretera del Principado de Asturias.

Reza por ejemplo la sentencia del TSJ del País Vasco, sala de lo social, de fecha 2.11.2016, recaída en el recurso de suplicación número 2009/16 : 'Razona el recurrente que puesto que el actor realiza un servicio de mensajería y la empresa tiene títulos habilitantes de transporte, debe aplicar el convenio colectivo de Álava para la Industria del Transporte de Mercancías por Carretera y Agencias de Transporte, en lugar del convenio colectivo extraestatutario que viene rigiendo la relación laboral que nos ocupa, al que se adhirió el actor el 13 de octubre de 2014, y de 13 de abril de 2015 (hecho probado tercero).

Para determinar el convenio colectivo que debe regir las relaciones en una empresa ha de estarse a la actividad económica desarrollada por ésta ( STS 17 de marzo de 2015, rec.1464/2014 , y las que en ella se citan). Concretamente en STS de 10 de julio de 2000 (rec. 4315/1999 ), se afirma que 'No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000 )el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes ,con los preceptos concordantes reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'.

La demandada, conforme se desprende de los hechos probados no cuestionados de la sentencia, se dedica a los servicios de mensajería, correspondencia y distribución, con certificado de calidad de gestión del servicio de mensajería local, nacional e internacional, estando inscrita en el servicio de empresas prestadoras de servicios postales, realizando el actor por cuenta de la misma las funciones que describe el ordinal primero de la sentencia, con un vehículo ligero (una furgoneta), de hasta 3.500 kg, y si bien la empresa se halla en posesión de títulos habilitantes de transporte de operador de mercancías, lo que no consta es que lleve a cabo actividades de intermediación que precisen título de transporte, dado que este extremo no se ha acreditado.

Consiguientemente, partiendo de este hecho y de otro dato que resulta con claridad de la sentencia, cual es que la demandada no se ha sometido a la comisión mixta del convenio colectivo de Transportes de Álava puesto que está adscrita al convenio colectivo de mensajería, el precepto invocado como sustento del recurso no ha sido quebrantado, lo que conduce previa desestimación del mismo a la íntegra confirmación de la sentencia.'

Y enseña el TSJ de La Rioja en sentencia de 15/septiembre/2016, ROJ 417/2016 :

'C) El Art. 2 del Acuerdo General de dicho sector de actividad, en el que se delimita su ámbito funcional, dispone textualmente:

'Este II Acuerdo General es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/198, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluyendo las actividades de mensajería y logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada.

De este ámbito funcional no podrá desgajarse ningún ámbito funcional menor que no tenga como norma subsidiaria este II Acuerdo, salvo por acuerdo de la Comisión Paritaria del mismo.

En virtud del principio de unidad de empresa este Acuerdo General será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad esté incluida en su ámbito funcional: si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no incluidas en el ámbito de aplicación de este Acuerdo, no les será de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados.

La adhesión a este II Acuerdo General de quienes en principio no estén incluidos en su ámbito funcional se formalizará de acuerdo con el art. 92 del Estatuto de los Trabajadores '.

D) En procedimiento de impugnación de convenio colectivo promovido ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la Asociación Española de Empresas de Mensajería frente a la Confederación Española de Transporte de Mercancías, Confederación Española de Operadores de Transporte, CCOO, UGT y Ministerio Fiscal, el 21 de Marzo se aprobó el siguiente acuerdo conciliatorio que fue publicado en el BOE de 25/04/13:

'Se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General en el sentido de que está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte'

E) Para la resolución de la problemática suscitada la Sala debe necesariamente partir de los datos que nos ofrece el inalterado relato judicial en el que se deja constancia de que la empresa demandada, franquiciada de MRW, se dedica a la actividad de mensajería, realizando los siguientes servicios postales: envíos postales con valor añadido, paquetes postales ordinarios de más de 20 kilos, envío de publicidad directa, libros, catálogos, diarios y publicaciones periódicas bajo la modalidad de carta, tarjeta o paquete postal, destinando a tal fin dos vehículos con un peso máximo autorizado inferior a 2.000 kg.

En el terreno del derecho aplicado, como ha establecido la sentencia de instancia, con criterio aceptado por la recurrente, el elemento clave para estar incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera, tal y como con valor de convenio colectivo se acordó por las partes legitimadas para ello en el acto de conciliación judicial que puso fin al procedimiento de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional ( Art. 156.2 LRJS STS 15/07/1997, Rec. 1283/1996 ), es que el ejercicio de la actividad de mensajería requiera de habilitación como operador de transporte o autorización administrativa de transporte de mercancías por carretera.

Atendiendo a la descripción de la actividad principal de la empresa que ofrece la crónica judicial, compartiendo el criterio del Juzgado, hemos de concluir que la norma convencional que se erige en fuente reguladora de la relación laboral es el convenio de mensajería y no el de transporte de mercancías por carretera, por cuanto, para la prestación de los servicios de repartos postales y de paquetería a la que se dedica el demandado no se exigen las mencionadas habilitaciones administrativas.

Hemos de convenir con la recurrente en que lo relevante no es que la empresa cuente o no con las precitadas habilitaciones, sino que el factor a tener en cuenta es si tales autorizaciones administrativas son legalmente necesarias para la realización de las mencionadas actividades, y, en cuanto a este punto, como destaca la sentencia recurrida, la de transporte de mercancías por carretera no es exigible conforme al Art. 41.2.c RD 1211/90 , y tampoco la de operador de transporte, al no ser la empresa demandada una mercantil que actúe en el tráfico mercantil como agencia de transporte de mercancías, transitario o almacenista- distribuidora (Arts. 1 y 2 OM 21/07/00).

Que el empresario demandado se encuentre fuera del ámbito del Servicio Postal Universal, y, por tanto, su actuación esté sujeta a la Ley 15/09, es un hecho absolutamente neutro a los efectos debatidos en el pleito, pues, como ya hemos indicado, lo determinante no es que se realicen operaciones de transporte de mercancías o actividades auxiliares, sino que para su ejecución se requiera la correspondiente autorización administrativa, habilitación, que, por lo previamente explicitado, no es exigible, en función de las características de los vehículos empleados para efectuar los portes, y la naturaleza de las actividades llevadas a cabo, que no son de las que conforme a nuestro ordenamiento jurídico necesitan de habilitación como operador de transporte.

La anterior conclusión no puede verse alterada porque el demandado sea un franquiciado de MRW, ya que, rechazada la revisión fáctica propuesta, la simple vinculación a esta última mediante una relación de franquicia no es determinante de que ambos realicen idénticas actividades y ofrezcan los mismos servicios en el mercado, al no derivarse necesariamente dicha conclusión del régimen jurídico aplicable al mencionado tipo de contrato, habida cuenta que, en nuestro derecho positivo, dicha modalidad contractual se configura como nominada [al estar prevista en los Arts. 62 L 7/96 y 2 RD 201/10 ], y atípica, rigiéndose en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en su clausulado y en caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, se debe recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica ( STS/I 9/03/09 , RJ 1129), y se caracteriza porque el franquiciador, cede al franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato. b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente ( art. 2 RD 201/10 ).

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que lleva aparejado el fracaso del motivo, y consiguientemente del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.'

QUINTO.-Contra esta sentencia no cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 191.1 , 191.3 g) y concordante 192.4 de la LRJS , al ser la cuantía inferior a 18.000 €, de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por empresa Gijón Directo S.L. contra la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, debo dejar y dejo sin efecto la sanción de 626 € impuesta por infracción grave del art. 7.10 de la LISOS , al no resultar fehacientemente probado que a la demandante le sea aplicable el convenio colectivo del sector del transporte por carretera del Principado de Asturias manteniendo la sanción de 626 € impuesta por la otra infracción grave del art. 7.5 (jornada) del mismo Cuerpo Legal . Todo ellosin costas.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes advirtiendo que la misma esFIRMEpor no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.