Sentencia SOCIAL Nº 187/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2551/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2551/2017
NIG PV 48.04.4-14/007474
NIG CGPJ 48020.44.4-2014/0007474
SENTENCIA Nº: 187/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de enero 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y Alvaro
contra el auto del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de septiembre de
2017 , dictado en proceso sobre OTR (EJECUCION SENTENCIA), y entablado por Alvaro frente a OMBUDS
COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictó sentencia el 19-12-2014 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, don Alvaro frente a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., y declaró la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida el 27-6-2014, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del TSJPV el 12-5-2015, recurso 769/2015 , que confirmó en su integridad la indicada resolución del Juzgado de lo Social.



SEGUNDO.- En escrito presentado el 10-4-2017 por don José Ramón Zabalbeitia Eguizábal en nombre y representación de don Alvaro , se instó la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao referida en el ordinal anterior, convocándose a las partes a comparecencia, y dictándose, finalmente, auto el 21-7-2017 en el que se contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que, estimando sustancialmente la demanda incidental interpuesta por D. Alvaro frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (en autos 54/2017), 1.- Condeno a OMBUDS a satisfacer diferencias en las remuneraciones correspondientes a 2014 (mayo a diciembre), 2015, 2016 y enero a febrero de 2017 (más PE de marzo 2017) en la suma de 14.315,39 euros y sobre este desglose: 2014: 9663,24 euros.

2015: 3458,29 euros.

2016: 938,07 euros.

2017: 10,16 euros.

2.- Condeno a OMBUDS a satisfacer interés por mora salarial en la suma de 3123,30 euros y sobre este desglose: 2014: 2501,64 euros.

2015: 558,86 euros.

2016: 52,64 euros.

2017: 255,79 euros.

3.- Debo declarar extinguida la relación laboral que unía a ambas partes a la fecha de la presente sentencia, lo que exige imponer a OMBUDS el pago al actor de una indemnización equivalente a 168.801,20 euros, correspondientes a la fijada en el art. 56.1 del estatuto de los trabajadores , Quedando obligado el FGS a estar y pasar por estas declaraciones. '

TERCERO.- Interpuesto recurso de reposición se dictó nuevo auto por el referido Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 19-9-2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Que, estimando parcialmente el recurso de reposición elevado por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA frente al Auto de fecha 21-7-2017 , recaído tras demanda incidentalinterpuesta por D.

Alvaro (autos 54/2017), dispongo que la sumaindemnizatoria que deberá afrontar OMBUDS ascenderá a 158.538,24 euros,manteniendo el resto del Auto en sus originales términos.

Notifíquese esta resolución '.



CUARTO.- Frente al anterior auto del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao se han interpuesto sendos recursos de suplicación por la empresa y el trabajador, formalizándose aquél por doña Eva Guillén García, que actuaba en nombre y representación de Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. y, éste, por don José Ramón Zabalbeitia Eguizábal, Letrado que actuaba en nombre y representación de don Alvaro .



QUINTO.- En diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del TSJPV de 20-12-2017, se acordó formar actuaciones del presente recurso de suplicación, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, dictándose providencia el 22-12- 2017 en la que se acordó señalar la fecha de deliberación y fallo.



SEXTO.- Constan impugnaciones en ambos recursos, habiéndose tramitado los dos recursos conforme a la normativa legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó auto de ejecución que fue recurrido dando lugar al de 21-7-2017, objeto del presente recurso de suplicación, por el que se estimó parcialmente la impugnación empresarial y se dedujo parte de las cuantías que inicialmente se habían establecido, y ello por entender que determinados complementos no tenían el carácter salarial.



SEGUNDO.- Frente al anterior auto se han interpuesto dos recursos de suplicación, por un lado recurre la empresa, y de otro el trabajador.

Comenzaremos por el recurso de la empresa, pero, previamente, solventaremos una cuestión que suscita la impugnación de este recurso, referente a la irregularidad del cambio de letrado. No se articula ningún elemento de nulidad, y como la misma impugnación señala que doña Eva, Letrada que encabeza el recurso de la empresa, ya había acudido a un acto de comparecencia, y siendo que al suceder ello nada consta que se alegase en contra, toda la cuestión previa que suscita la parte actora y ahora ejecutante se desestima, por no ser posible contrariar la buena fe procesal y violentar el principio de los actos propios que rige en el proceso ( art. 7 del Código Civil y TS sentencia de 21-9-2005, rc 3977/2004 ).

Dicho lo anterior, y adentrándonos en el recurso de la empresa, lo primero que vamos a señalar es que la presente ejecución se suscita porque la recurrente, según señala el juzgado de referencia, ha incumplido la sentencia firme que declaró que había concurrido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al haberse impuesto por el empleador un nuevo régimen retributivo que no se ajustaba a las circunstancias del trabajador al tiempo en que procedió la subrogación o novación del empresario.

Es, por tanto, esta conducta la que ha determinado el que se tramite la presente ejecución, debiendo partirse, en consecuencia, de un incumplimiento de la empresarial respecto a los fallos judiciales dictados.



TERCERO.- En aras a analizar las dos primeras revisiones que se postulan por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS en el recurso de la empresa, afectante a los hechos probados segundo y quinto, vamos a coincidir con la impugnación del recurso en su rechazo.

Las causas de ello son varias: en primer término, y respecto a la primera revisión, porque no se acredita ningún error en el hecho probado del auto recurrido; en su caso, no se deduce de la documental que se invoca, pues la sentencia que se dictó no establece las partidas salariales, y el certificado de la empresa tampoco las expresa, con una remisión que resulta insuficiente; tercero, porque de esta documental solamente a través de conjeturas o deducciones podríamos establecer alguna conclusión, y es conocido que para que prospere una revisión se requiere de manera necesaria que se deduzca el hecho invocado de forma clara y precisa de la prueba documental en que se apoya ( TS 12-7-2017, recurso 278/2016 ); y, por último, existe una remisión a un bloque documental y no se especifica concretamente en el mismo aquello que pueda conducir a la revisión.

Respecto a la segunda modificación, hecho probado quinto, el recurrente tampoco acredita el error del juzgador, y, además de que invoca un error de cuenta que luego no se pormenoriza, pues exclusivamente se coteja la diferencia retributiva; además de ello, decimos, lo cierto es que, como señala la impugnación de recurso, en la nómina de junio pudiéramos concluir que existe una diferencia, pero si observamos ésta veremos que existe una deducción muy elevada y una manifestación de no conforme por parte del trabajador.

Con estos datos, se abre una incertidumbre o incógnita que difícilmente dota al documento de una cualificación especial. Sobre ello, decir que las nóminas no son documento idóneo de revisión y que son valorables en la instancia por lo que se hubiera debido acreditar un error que no consta.

El motivo segundo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , invoca los arts. 6_0028art>18 LOPJ , 50 ET y 138,8 LRJS . En la argumentación que se utiliza queremos entender que lo se indica es que no puede ejecutarse la sentencia en los términos adoptados por el auto dictado por el Juzgado de lo Social de referencia, porque existían partidas que no estaban concretadas y ha hecho falta el realizar operaciones de liquidación para materializar las sumas adeudas.

Como se indica en la impugnación del recurso esta Sala en su sentencia de 21-3-2017, recurso 497/2017 , ya indicó la posibilidad de que en trámite de ejecución se estableciesen las cuantías que la empresa debía abonar y se impusiese una condena sobre ello en este trámite de cumplimiento de la sentencia. Partiendo de ello, lo cierto es que del auto se deducen una pluralidad de sumas devengadas y no satisfechas, y siempre vamos a partir, conforme ya hemos indicado, de que la empresa no ha mostrado ningún comportamiento de cumplimiento de las resoluciones, manifestando, más bien, una voluntad rebelde de cumplimiento. Partiendo de ello, e igualmente de la existencia de un incumplimiento, no ha existido ninguna ruptura en el trámite de ejecución por parte del juzgado de referencia.

Recordemos el derecho de la parte a que se cumpla la sentencia en los términos en que se dictó pues las resoluciones judiciales no son meros propósitos o deseos, amparando el derecho a la tutela judicial efectiva el de ejecución en sus propios términos de las sentencias (TS 20-6-2017, recurso 3743/2015 ).

En nuestro caso, es claro que el trabajador no solo obtuvo una declaración de que se le repusiesen sus anteriores condiciones, sino que, al no cumplir la empresa con los términos económicos de la resolución dictada, había derecho a pedir la ejecución, como así se ha efectuado.

Desde otra perspectiva, si observamos la resolución recurrida, y en ello no ha existido una revisión de la misma, observaremos que ha existido un incumplimiento importante con una cuantía específica, y de aquí el que, aunque no se invoca directamente, se pueda proceder a la extinción conforme se ha realizado por el Juzgado de instancia.



CUARTO.- El trabajador recurre, igualmente, el auto dictado. Con apoyo en el apdo. c) del art. 193 LRJS , invoca dos motivos. En el primero denuncia la infracción de los arts. 216 LEC , 7 del Código Civil y 24 CE ; y, en el segundo, el art. 109,2 a) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación al Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

En síntesis, en el primer motivo se señala que la empresa alegó cuestiones nuevas, y en el segundo que los pluses de transporte y vestuario tienen naturaleza salarial.

Respecto a la primera cuestión el recurrente no acaba de concretar a qué partida se está refiriendo a la hora de invocar la argumentación novatoria por parte de la empresa. Y ello es relevante porque el auto recurrido, resolutorio de la reposición previa ( auto de 21-7-2017 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao ), ya establecía que determinadas cuestiones no se iban a analizar por tratarse de materias nuevas que no se invocaron en la vista. Al no establecerse en el recurso ninguna revisión, ni solicitarse ninguna nulidad de actuaciones, a través de la cual la Sala pudiera examinar o concretar qué elementos pudieran haber vulnerado la congruencia judicial o la dinámica del recurso, se va a desestimar el primer motivo.

En orden al segundo, señalar que el recurrente realiza una transcripción de resoluciones judiciales pero no expresa una argumentación concreta respecto a la denuncia que realiza, por lo que, y siendo que en un recurso extraordinario de suplicación se requiere una fundamentación que no sea de tipo genérico, procede desestimar el recurso en este motivo ( TS 26-4-2017, recurso 101/2016 ).

De todas maneras, indicar que para que los pluses que, en principio, gozan de naturaleza extrasalarial, puedan ser conceptuados como partidas de salario debe evidenciarse que su naturaleza es esa, la salarial.

Debía demostrarse (nada se ha introducido en el relato fáctico sobre ello), que se enmascara con una partida de denominación extrasalarial una salarial. Como nada de ello figura, y en principio, según la misma doctrina que indica la sentencia recurrida (véase TS 3-2- 2016, recurso 3166/2014 y 5-7-2016, recurso 2294/2014 , sobre la naturaleza extrasalarial del plus de transporte y vestuario, de carácter indemnizatorio y no de salario), vamos a rechazar el segundo motivo del recurso.

Solo queda por concretar lo siguiente: en primero término, que el recurso de la empresa devenga costas por aplicación del art. 235 LRJS , mientras que no lo hace el del trabajador; y, segundo, que éste había presentado un escrito de réplica a la impugnación de la empresa a su recurso, y este escrito no es admisible porque ninguna cuestión de las que determina el art. 197 LRJS se había introducido por la empresa.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 19-9-2017 , en proceso de ejecución, por el que se estimaba parcialmente el recurso de reposición interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., frente al auto de 21-7-2017 , por doña Eva Guillén García, Letrado que actúa en nombre y representación de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., y por don José Ramón Zabalbeitia Eguizábal, Letrado que lo hace por cuenta de don Alvaro , el que se confirma, imponiendo las costas del recurso de la empresa a ella misma, con pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se dará el destino legal, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y sin costas respecto al recurso del trabajador.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2551-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2551-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.