Sentencia SOCIAL Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1253/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 187/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 24 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1253/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha
2 de febrero de 2018 en Autos número 1106/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1106/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 2 de febrero de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando, en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por Balbino frente a INSS y TGSS, y revocando la resolución impugnada, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 575,14 euros, desde el 21 de julio de 2015, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, Balbino , nacido el día NUM000 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen de autónomos, con el n° NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno.

2º.- El actor tiene como profesión habitual la de agricultor.

3º.- Con fecha de 21 de julio de 2015 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual: paciente de 48 años, hombro dcho con tendinosis de complejo bíceps.labral con lesión slap1 asociada, hombro izdo con impigement grado 2 asociado a rotura parcial del supraespinoso con lesión de inserción bíceps labral, probable slap 2 y lesión intervalo rotador asociada; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: limitaciones osteoarticulares leves de hombros con omalgia mecánica bilateral co últimos grados de abducción y rotación externa con BA útil conservado, signos degenerativos leves con tendinosis de supraespinoso y lesión leve de intervalo rotador hombro izdo; de evolución crónica.

Con fecha de 21 de julio de 2015 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por Resolución de la Directora Provincial del INSS.

4º.- El actor adolece de las siguientes limitaciones orgánica funcionales: omalgia bilateral e impotencia funcional, con discapacidad para tareas de requerimientos muy intensos para articulación de hombros.

5º. - La base reguladora mensual del actor para la incapacidad permanente asciende a 575,14 euros.

6º .- El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda, en su pretensión subsidiaria, en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total para su profesión habitual de agricultor, frente a la resolución del INSS de fecha 21 de julio de 2015, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad. Dicha sentencia declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 575,14 euros, desde el 21 de julio de 2015, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

El actor ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 137-4º de la Ley General de Seguridad Social (actual art. 193 y 194 del TRLGSS) y de la jurisprudencia.

Se solicita por el INSS en el recurso que se revoque el reconocimiento a favor del actor de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, la cual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume, esta Sala concluye que sentencia de instancia no ha incurrido en el vicio jurídico que se le atribuye, pues si ponemos en relación las limitaciones que el actor presenta con el que es su trabajo habitual como autónomo agricultor, resulta que se encontraría impedido para realizar en términos de normalidad lógica funciones que son habituales y comunes en el campo, sin que el hecho de ser autónomo constituya óbice a lo anterior. Y es que en este sentido, venimos diciendo que el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo es aquella persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Por lo tanto, no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. También es doctrina del Alto Tribunal plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , en relación al trabajador por cuenta propia, la relativa a que no es asimilable al que desempeña su labor por cuenta ajena, en tanto en cuanto el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización o puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de autodependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma. Esto quiere decir que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 2 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 1106/15 seguidos a instancia de DON Balbino , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1253.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1253.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.