Sentencia Social Nº 1870/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6234/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0001294

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 29 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1870/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Municipal d'Assistència Sanitària frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 17 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 32/2007 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y Isidro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don. Isidro contra INSTITUT MUNICIPAL d' ASSISTÈNCIA (IMAS) y el MINISTERO FISCAL, DECLARO la existencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, CONDENANDO a la empresa demandada a cesar en su actividad vulneradora del derecho a la libertad sindical y obligándole a restituir al actor nuevamente a la Unidad de Transtornos Respitarorios del Sueño, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración y reponer al actor en el puesto de trabajo indicado."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don. Isidro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando para la empresa INSTITUT MUNICIPAL d' ASSISTÈNCIA (en adelante IMAS), desde el 1-2-1994, con categoría profesional de Técnico Superior en Medicina (Adjunto) y ejerciendo funciones de Responsable de la Unidad de Transtornos del Sueño del Servicio de Pneumología durante cinco años.

2.-El día 25-5-2004 comunicó al Dr. Armando (Jefe de Servicio de Pneumología) que había decidido dejar la patología respiratoria del sueño porque consideraba insuficiente el proyecto de la dirección para solucionar el problema de las listas de espera, como una medida de presión para su solución.

3.-Desde dicha fecha hasta el 28-12-2006, en que la Empresa le comunica que debe dejar ese puesto de trabajo, ejerció correctamente sus funciones como responsable de dicha Unidad.

4.-El Sr. Isidro ostenta el cargo de representación de los trabajadores como Delegado Sindical de la APMI (Asociación Profesional de Médicos del IMAS) y como miembro del Comité de Empresa del IMAS.

5.-El 23-10-2006 pidió disponer de 12 de las 40 horas mensuales para ejercitar sus funciones como Delegado Sindical, respondiendo la Empresa afirmativamente mediante carta de 6-11-06. Ejercitó su derecho especialmente los martes por la mañana, en que debía prestar sus servicios en los RAEs (Centros de Atención Especializada),

6.-En fecha 28-12-2006 el Jefe de Servicio, Dr. Armando , comunicó al Dr. Isidro que, como consecuencia de la remodelación general del Servicio que se estaba realizando durante los años 2006 y 2007 y ante la necesidad de optimizar la práctica asistencial a los RAE (Centros de Atención Especializada), se le adscribía al dispositivo de hospitalización convencional bajo la supervisión del responsable de la Sala de Pneumología.

7.-El día 1-12-2006 el Director de Recursos humanos le comunicó que se le daba derecho de audiencia y manifestó a la Empresa su disconformidad con el cambio efectuado con el Dr. Isidro .

8.-El Jefe del Servicio de Pneumología, Dr. Armando , encargó a las administrativas del Servicio la comprobación de las listas de espera, y éstas le comunicaron, mediante carta de fecha 29-1-2007, que de 410 pruebas de polisomnografías que aparecían pendientes de realizar sólo quedaban en realidad por efectuar 159 pruebas.

9.-Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del IMAS para 2004-2007 .

10.-No ha resultado desvirtuada la conducta de la Empresa discriminatoria hacia el trabajador, por razón de su cargo de representación, en concreto que desde que peticiona el ejercicio de sus horas sindicales en horas de prestación de servicios en los RAE, el Jefe de Servicio decide prescindir de él.

11.-La empresa no puso medidas para precisar la situación real de las listas de espera hasta finales de 2006, en que encargó a las administrativas su actualización.

12.-No se ha variado ni el número de somnografías a practicar cada día desde que trasladaron al Dr. Isidro ni tampoco el personal a prestar servicios en la Unidad de Transtornos del Sueño (antes, el Dr. Isidro como Responsable y la Dra. Elvira , como Ayudante, y ahora, el Dr. Carlos José , como Responsable, y Doña. Elvira , como Ayudante)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula el recurso por el Institut Municipal d' Assistència Sanitària en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de varios de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción de las normas que se cita. El recurso es impugnado de contrario.

El proceso tiene su origen en una demanda en la que se planteaba la existencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical del trabajador demandante, y se pretendía la reposición al puesto de trabajo que venía desempeñando antes de dicha alegada vulneración. La sentencia estimó la demanda, declaró la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y condena a la empresa demandada a restituir al trabajador en el puesto de trabajo que venía desempeñando.

Segundo.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado segundo del que se pretende una ampliación y modificación, a fin de que tenga la siguiente redacción:

"El día 22 de mayo de 2006 elDr. Isidro comunicó al DR. Armando (jefe de servicio de Pneumología del Hospital delMar) que definitivamente había decidido de forma firme dejar el tema de la patología respiratoria del sueño, porque consideraba insuficiente el proyecto de la dirección para solucionar la lista de espera.."

Sustenta dicha propuesta modificativa en la prueba testifical practicada en el acto del juicio en las personas de los doctores Armando y Carlos José : pues bien como hemos indicado arriba la prueba testifical no es hábil para sustentar una modificación de la declaración fáctica de la sentencia. Razón por la que no puede aceptarse la pretensión relativa a este hecho probado.

Plantea después la modificación del hecho probado tercero, por una parte para que se corrija un error material relativo a la fecha de 28-12-06, que se alega debería consignarse la de 28-11-06, y por otra parte se pretende que se diga que el demandante no realizada bien las funciones de las que era responsable. En concreto se propone la siguiente redacción alternativa:

"Desde la comunicación de la movilidad funcional en fecha 28.11.2006, el actor no ejerció correctamente sus funciones como responsable de la Unidad de Trastorno Respiratorio del Sueño ya que la demora de la lista de espera estaba motivada por la deficiente gestión de los recursos sanitarios."

Se cita para ello una serie de documentos de los que se deduciría las afirmaciones que se pretende introducir, pero no es posible aceptar tal pretensión, dado que los folios citados son: 1. un denominado "Plan despliegue de dispositivos", en el que se hace una referencia a posibles actuaciones que podrían realizarse en la unidad, pero que carece de firma y fecha y del mismo no pueden deducirse conclusiones fácticas; 2. Un denominado "Proyecto unidad transtornos respiratorios del sueño", que nuevamente vuelve a ser un documento con propuestas de modificaciones pero del que no puede deducirse hecho alguno a los efectos de esta resolución; 3. Más adelante se citan un folio que contiene propuesta de modificaciones horarias y de supuestas vías para la optimización de la unidad, pero tampoco de ellos puede deducirse con claridad la situación del demandante. 4. Se cita también una carta dirigida por el servicio administrativo al Cap de Servei, en la que se hace constar las polisomnografias pendientes pero del mismo tampoco podemos deducir la actuación del demandante, afirmación que también puede efectuarse respecto al resto de los documentos citados. En definitiva se pretende la modificación de hechos probados en base a una serie de documentos de la propia parte demandada, de los que tan sólo se deduce que existían problemas en la unidad y que existía una propuesta de modificación, pero de los que no deducimos la deficiente actuación del demandante: queremos señalar expresamente que, caso de existir esa deficiente actuación profesional, la misma no puede considerarse probada con los documentos que se citan. Se desestima también la modificación de este hecho probado.

También se propone la modificación del hecho declarado probado quinto, para que tenga la siguiente redacción:

"Que desde la Dirección de Recursos Humanos del IMAS se le concedió 12 horas de crédito sindical durante el mes de noviembre y 9,5 horas de crédito sindical durante el mes de diciembre de 2006, y ejerció este derecho especialmente los martes de 14.00 a 17.00 horas, momento en que debía prestar servicios en la RAE (Atención Especializada en CAP) I."

Se cita para ello un correo electrónico dirigido por el demandante a su Jefe de Área que obra al folio 288 en el que solicita información sobre los días que tiene que trabajar en la RAE Turró (Centro de Atención Primaria), y se pretende llevar al ánimo de esta Sala que el demandante actuó de mala fe cuando pidió ejercer sus horas "liberadas" de acción sindical precisamente coincidiendo con los tiempos que debía desarrollar a la actividad; pero de la sola lectura de el correo electrónico citado no podemos deducir dicha pretensión, que por otra parte tampoco queda claramente expuesta en la propuesta de redacción del hecho probado. Se desestima este motivo.

Se propone más adelante la modificación del hecho declarado probado sexto, que debería tener la siguiente redacción:

"En fecha 28.11.2006, el Jefe de Servicio, Dr. Armando , comunicó al DR. Isidro , su adscripción a la Sala de Hospitalización y RAE, dentro de una remodelación general iniciada a finales de 2005, del Servicio de Pneumología del Hospital del Mar, para optimizar los recursos sanitarios."

Como se ve se insiste nuevamente en el error de la fecha (es correcta la que propone el recurso), y para ello se vuelve a citar documentos obrantes en autos de los que se dice contienen un proyecto de reordenación asistencial. Pues bien, puede ser que tal remodelación asistencial se haya producido, pero el conjunto de la prueba que la parte cita no nos lleva a concluir que ésta sea la causa que origina el traslado del demandante, y si tenemos en cuenta que los documentos citados han sido anteriormente valorados por la juzgadora en la instancia, y que de su valoración junto a la del resto de la prueba ha alcanzado las conclusiones que se contienen en el hecho probado, no podemos sino concluir que el razonamiento de la sentencia es coherente, y no vemos ahora suficiente apoyo mi argumentación para modificar la declaración fáctica en lo que a este hecho se refiere: en definitiva, no consideramos que la juzgadora de instancia haya realizado una valoración irracional o inadecuada del material probatorio que se aportó al proceso; no olvidemos que la sentencia debe limitarse a valorar las pruebas aportadas autos, así como la fiabilidad de las mismas, y no deja de ser cierto que se trata de una serie de documentos sin consistencia y sin firma alguna. En definitiva el recurso no razona suficientemente la razón por la que debiera modificarse el hecho probado, lo que implica su desestimación.

Se propone también la modificación del hecho declarado probado octavo, para que tenga la siguiente redacción:

"El Jefe de Servicio de Pneumología, Dr. Armando , encargó a las administrativas la comprobación sobre la gestión de las listas de espera hasta que el Dr. Isidro había gestionado la Unidad del Sueño, y de los 410 pacientes que supuestamente había pendientes, en realidad la lista de espera era de 159 pacientes, de los cuales 111 ya tenía hecha la polisomnografía."

Se cita una serie de documentos que obran en el proceso, y que en parte sustentan la pretensión, pero ésta no puede aceptarse, por cuanto la redacción propuesta es confusa y contradictoria, y nada nuevo aporta respecto a la redacción que ya obra en la sentencia. También se desestima esta modificación.

Por fin se propone la modificación del hecho declarado probado décimo, para que tenga la siguiente redacción:

"La movilidad funcional se realiza dentro de la capacidad organizativa de la empresa según art. 46 del Convenio Colectivo IMAS, y sin conducta discrimiatoria sindical para el Dr. Isidro , ya que su traslado se encuadra dentro de la reorganización de todo el Servicio de Pneumología del Hospital del Mar."

Se razona que el hecho declarado probado décimo es más una valoración de prueba que un hecho declarado probado en si, y - aún cuando no se diga expresamente- sería predeterminante del fallo. La Sala entiende que no es correcto el hecho declarado probado tal como consta en la sentencia recurrida, porque efectivamente introduce un elemento jurídico predeterminante del fallo; pero la propuesta que se realiza adolece de los mismos defectos que se imputan a la sentencia, razón por la que entendemos que deberá tenerse por no puesto el hecho declarado probado décimo pero no se acepta la redacción alternativa, y ello aún cuando más adelante se verá que no se acepta la pretensión global del recurso.

En definitiva, se desestima los motivos relativos a los hechos declarados probados por cuanto las propuestas alternativas realizadas no tienen suficiente fundamentación fáctica en los elementos probatorios que se citan en sustento, y en otros casos por cuanto la redacción alternativa propuesta resultaría intrascendente de cara a variar todo el proceso caso de ser estimada.

Tercero.- Al amparo de la letra c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 27 y 176 de la norma procesal y asimismo los artículos 28 de nuestra constitución, 68 del Estatuto de los Trabajadores y 46 y 67 del correspondiente convenio colectivo.

Al parecer pretende argumentar la parte recurrente que se ha producido una indebida acumulación de acciones por cuanto se solicita declaración de vulneración de la libertad sindical conjuntamente con la pretensión de que se le reponga en el puesto de trabajo que venía desempeñando; y si bien no queda patente la pretensión del recurso en este motivo, como bien indica el escrito de impugnación la parte pretende únicamente una declaración de vulneración de su derecho fundamental de libertad sindical, y la consecuencia lógica de ésta, según establece el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando señala que en caso de que se declare la existencia de la vulneración denunciada se declarará la nulidad radical de la conducta del empleador, se ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical así como la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto ilícito. Y en la medida en que el objeto de la demanda y el contenido de la parte dispositiva de la sentencia se ajusta a la previsión del citado artículo procesal, hemos de entender que no ha sido vulnerada ninguna disposición en materia de acumulación, pues el propio objeto de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical implica una declaración compleja, que en absoluto puede entenderse como indebida acumulación de acciones.

En cuanto a la denuncia de vulneración de los artículos 28 de nuestra constitución, 68 del Estatuto de los Trabajadores y 46 y 67 del convenio colectivo de empresa, no puede aceptarse la pretensión, pues sin negar la facultad organizativa de la empresa que le otorga el artículo 46 y 67 citados, no es menos cierto que en el presente caso la sentencia recurrida razona suficientemente que la movilidad puede entenderse como reacción a una petición de ejercicio del propio derecho en materia de "horas sindicales" por parte de quien goza de garantías representativas y sindicales; la sentencia desarrolla un correcto razonamiento en el sentido de que se han aportado indicios suficientes para activar el mecanismo procesal de desplazamiento de la carga de la prueba que prevé el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y también que la empresa no ha aportado al proceso una justificación suficientemente probada, objetiva y razonable en el sentido de que las medidas adoptadas corresponden exclusivamente a un proceso de reorganización interna del servicio; de ser cierto -en la realidad extraprocesal- que dicho proceso organizativo se está desarrollando, es la parte demandada la que no ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el artículo citado en relación con el 216 de la ley de enjuiciamiento civil. En todo caso en el proceso ha quedado acreditado que ha existido una vulneración de la libertad sindical cuando se reacciona, por parte de la empresa, a la petición de uso de las horas de utilización sindical por parte de quien hasta esa fecha no había hecho uso de tal derecho y de forma inmediata a tal ejercicio de derecho se produce el cambio de puesto de trabajo: dado que existe un vínculo directo e inmediato (vinculación que no ha resultado destruida en el proceso) entre el ejercicio del derecho y la reacción empresarial, entendemos que la tesis de la sentencia recurrida es correcta y no podemos sino confirmar la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como lo hacemos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT MUNICIPAL D'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA frente a la sentencia de fecha 17 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en autos nº 32/2007 seguidos a instancia de Isidro contra la ahora recurrente habiendo intervenido también el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en su integridad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.